O trinômio de Kelsen: Estado, Direito e Normatividade


RESUMO

O artigo apresenta o trinômio Kelseniano: Estado, Direito e Normatividade, sob a perspectiva da precedência ou coexistência do Estado frente ao Direito. Também pretende clarificar a possiblidade de haver Direito sem a existência do Estado e como dar-se-ia este fenômeno à luz de comunidade contemporâneas. Na última parte deste artigo e analisando detidamente a dogmática da autonomia, pretende-se além do conceituar o tema, mas compreender a sua evolução histórica, limites e recepção nos ordenamentos jurídicos alienígenas com a apresentação de caso concreto envolvendo as redes sociais.

PALAVRAS-CHAVE: Direito, Estado, Norma, Autonomia, Redes Sociais.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 3

1 ORIGEM... 3

1.1 O Estado. 3

1.2 O Direito. 6

1.3 Estado e Direito: Coexistência ou Precedência?. 11

2 ORDEM SOCIAL.. 13

2.1. Direito sem Estado. 13

2.2. Permissão à Liberdade. 15

2.3. Onde se situa a autonomia. 16

3 A MODERNIZAÇÃO DA AUTONOMIA.. 17

3.1 Conceito. 17

3.2 Evolução Histórica. 18

3.3. A Autonomia Privada. 20

3.3.1. Os limites à autonomia privada. 23

3.3.2. Colisão entre Autonomia Privada e Direitos Fundamentais. 24

4 RECEPÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA.. 26

4.1. Chineses. 27

4.2. Árabes. 27

5. CASUÍSTICA.. 28

5.1 Os Aplicativos eletrônicos e a Autonomia Privada. 28

6 CONCLUSÃO.. 30

BIBLIOGRAFIA.. 34

INTRODUÇÃO

O trabalho resulta num esforço para compreender a autonomia privada sob a luz de Hans Kelsen em sua obra “Teoria Pura do Direito”. Cada elemento deste trinômio é componente imprescindível na concepção do estudo da Autonomia Privada. Destaca-se que a investigação pretende avaliar o condicionamento da Autonomia Privada na ordem coativa, e a reação no Estado e Direito. O recurso dar-se-á pela avaliação de decisões polêmicas na seara acadêmica, vez que o julgamento filia-se a proposições distintas. Nos escombros de opiniões bem fundamentadas, que heróis juristas resistem, o artigo centraliza opinião ao resgate do uso da dogmática privatista para justificação das decisões contemporâneas, sem escorregar por análises meta jurídicas que não advenham da mais pura Teoria do Direito.


1 ORIGEM


1.1 O Estado


O Estado, proposto o estudo sob uma ótica individual, requer investigação profunda, complexa e de difícil definição objetiva. Neste arrazoado debruçou-se esforço para peneirar o elemento sem abordagens extrajurídicas bem como análise do que é Estado sob os holofotes da análise da obra Teoria Pura do Direito.

Antes de passar ao estudo, destaque-se que o ajuntamento de informações leva a compreensão de que a análise receberá o viés da afirmação científica disponível na década de 30 do século passado; portanto as alterações e flexibilizações kelsenianas não foram admitidas para fins deste estudo que analisou os estudos iniciais publicados em sua primeira obra.

É inegável que a perspectiva kelseniana sobre o Estado transforma-se conforme a evolução de seus estudos e os avanços do seu pensamento, que embora interessantes não serão objeto desta abordagem.

Para legitimar as justificativas do que é o Estado, partir-se-á da premissa de encontrar as afirmações de Kelsen em sua fase construtivista, cuja preocupação cercava de afirmar a necessidade de purificar a ciência do Direito e transformá-la em disciplina normativa.

Nas palavras de Edvaldo Fernandes da Silva:

“A teoria pura solucionou o litígio com as ciências rivais da forma mais prosaica possível: ao negar a cindibilidade epistemológica do Estado por meio do expediente de subsumi-lo ao Direito, que concebe como monopólio da ciência jurídica, a Teoria Pura exime-se do problema da análise multifacetada do Estado, que exige a demarcação exata do campo de investigação das ciências concorrentes[1].”

Kelsen considera que o que se concebe como Estado nada mais é do que um caso especial da forma do Direito em geral e assim, o Estado nada mais é do que um complexo de normas sem a imanência de outras ciências para justifica-lo[2].

O Estado é a ordem de conduta humana cuja compreensão deve ser libertada de elementos místicos e isento de ideologias. As afirmações de Kelsen vão ao encontro do pensamento de que são os homens, através de processo regulado pela ordem jurídica que criam o Estado para que este passe a produzir e/ou garantir o Direito.

A identidade de Estado começa a ser explorada pelo raciocínio de que o Estado é uma organização política; no entanto que tal afirmação traz somente uma ideia conclusiva sobre um dos pilares característicos que é a força coativa que o Estado enquanto ordem possui.

No entanto para que uma ordem jurídica possa receber a nomenclatura de Estado torna-se necessária a apresentação de certa organização, com a instituição de órgãos com certa subdivisão de trabalho que permitam a criação e aplicação de normas e principalmente certo grau de centralização.

Kelsen afirma que a ordem jurídica chamada “Estado” goza de uma necessidade de organização relativamente centralizada, já que através dessa centralidade seria possível distinguir de outras ordens, como a pré-estadual ou supra-estadual que é a do Direito Internacional Geral.

Segundo Kelsen, para que determinada ordem jurídica seja validada como “Estado”, além da centralização, tem-se que as normas jurídicas sejam produzidas por determinado órgão legislativo num processo legiferante e sem empréstimos consuetudinários[3].

Neste raciocínio, Kelsen valida a sua posição informando que qualquer coisa que fuja desta metodologia, traria a ordem jurídica um caráter pré ou supra-estadual[4], e que, embora a comunidade jurídica possa dar aos indivíduos certo poder de sanção, pela ausência de centralidade e muito exercício consuetudinário na aplicação, não são Estado.

Enquanto comunidade social, reconhece o jurista alemão a teoria tradicional que destila os elementos estatais em três: população, território e poder[5]. Este último reconhece que o poder do Estado não é força mística e sim a eficácia da ordem jurídica reconhecida pelos indivíduos que se submetem dentro das limitações territoriais[6].

No que toca as atribuições do Estado, como pessoa jurídica, têm-se que o Estado é uma corporação tal qual as demais corporações, ou seja pessoa jurídica ordinária, regular.

O Estado insere-se na comunidade jurídica em forma de corporação, se submetendo a ordem normativa como indivíduo, sujeito agente, com representatividade, dotado de direitos, deveres e responsabilidades.

Nesta senda, um dos questionamentos da análise do Estado é definir quais atitudes decorrem do Estado como ordem e àqueles enquanto corporação.

Hans Kelsen defende que quando o Estado, no cotidiano, atua na comunidade jurídica com função pré-definida pela ordem jurídica age enquanto Estado, cujo exemplo é o processo legislativo realizado pelo Estado.

Em síntese, o Estado, como ordem social, é a ordem jurídica nacional definida, ao passo que o Estado como pessoa é a personificação dessa ordem.


1.2 O Direito


Na jornada que se pretende, Kelsen inicialmente preocupa-se em afastar distinções linguísticas sobre a terminologia Direito da germânica palavra Recht.

No entanto percebeu-se os fenômenos sociais na teoria de Kelsen, em suas proposições sobre o Direito enquanto conceito comum[7].

Conquanto, as circunstâncias de seus estudos, Kelsen assim determina o Direito:

“São designados como “Direito”, como ordens de conduta humana. Uma ordem e um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é – como veremos – uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem[8].”

O autor alemão compreende que o Direito é uma ordem normativa que extrai-se de uma norma fundamental que valida todas as normas pertencentes a essa ordem, desde que em povos civilizados, à medida que em tempos primitivos havia regulação da conduta dos animais, plantas e até coisas mortas, o que nos parece incompreensível na contemporaneidade[9].

Uma característica comum às ordens sociais chamadas de Direito é a força coativa, ou seja, é uma força que reage contra circunstâncias socialmente ardilosas ou contra condutas provenientes dos indivíduos que ali pertençam aplicando certa sanção sobre as atitudes.

No entanto, a sanção proveniente da força coativa, característica pura da ordem social chamada de “Direito”, embora traga um sentido de mal àquele que infringiu determinada regra na ordem que pertence, não necessariamente representa um ato vil ao indivíduo, conforme exemplo de exceção que Kelsen anota:

“Assim acontece, por exemplo, quando alguém que cometeu um crime deseja, por remorso, sofrer a pena estatuída pela ordem jurídica e sinta esta pena, portanto, como um bem; ou quando alguém comete um delito para sofrer a pena de prisão correspondente, porque a prisão lhe garante teto e alimento.”

Uma outra análise importante sobre Direito é que este, segundo Hans Kelsen distancia-se da Justiça[10].

Em outras palavras, não se pode pensar que para se ter Direito é necessária o atributo da Justiça.

É necessário pensar que para se ter Direito é necessário que o ato goze de validade sob o manto da norma fundamental conforme a Teoria Pura do Direito clarifica.

O exemplo de Kelsen para justificar a necessidade de validade através de norma fundamental é a seguinte provocação: porque o comando de um ladrão, que sob ameaça ao indivíduo que será assaltado, não é considerado Direito?[11]

A provocação é pertinente para a compreensão de que não se considera o sentido subjetivo do comando do assaltante, mas o sentido objetivo, conforme trecho que destacamos da obra Teoria Pura do Direito:

“Interpretamos o comando de um, mas não o comando do Outro, como uma norma objetivamente válida. E, então, num dos casos, vemos na conexão existente entre o não acatamento do comando e um ato de coerção uma simples ameaça, isto é, a afirmação de que será executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa conexão no sentido de que deve ser executado um mal. Assim, neste último caso, interpretamos a execução efetiva do mal como a aplicação ou a execução de uma norma objetivamente válida que estatui o ato de coerção; no primeiro caso, porém interpretamo-lo – na medida em que façamos uma interpretação normativa – como um delito, referindo ao ato de coerção normas que consideramos como o sentido objetivo de certos atos que, por isso mesmo, caracterizamos como atos jurídicos[12].”

O fundamento de validade da norma perpassa pelo estudo do juízos utilizado para atribuir determinados atos com sentido objetivo (ou seja de norma válida).

Novamente o exemplo de Kelsen deixa cristalino como determinada conduta é validada ao passo de que outra não[13].

Em síntese, a conduta humana reprovável é aquela que está em descompasso não com a justiça mas com o ordenamento jurídico, manifestado pelo sentido objetivo proposto pela norma jurídica fundamental[14].

E sobre a justiça ser premissa de legitimidade para determinar o significado do que é Direito, destaque-se a argumentação de Kelsen a respeito das proposições de Santo Agostinho.

Santo Agostinho, em sua proposta teológica afirmava que a ausência de justiça numa ordem jurídica tornava a comunidade antijurídica, dada a invalidade das normas que a ela se vinculavam, já que o Direito deve ser uma ordem de coerção baseada em justiça e por isso tornar-se-ia distinta de um bando de salteadores[15].

De outro lado, Kelsen rebate o raciocínio ao desconsiderar o elemento justiça como característica fulcral para determinar que se a comunidade jurídica possui ordem normativa é absolutamente válida[16].

O juízo de valor não determina a existência de uma comunidade jurídica, à medida que o justo para uma comunidade pode não o ser para a outra. Melhor se faz, do ponto de vista positivista, acatar que uma ordem social é Direito, se coercitiva aos indivíduos que ali pertençam.

À baila deste movimento, tem-se que Santo Agostinho à época dos manuscritos do Civitas Dei, ao que parece, travava batalha particular com os romanos para lograr êxito em justificar sua fé no Deus judaico-cristão àqueles que se propunham a ouvir suas promoções de fé, mesmo quando incluía circunstâncias envolvendo a criação do Estado.

A manifestação de Santo Agostinho pretende justificar sua profissão de fé por meio de determinar o que é Direito, do que propor que justiça é elemento imprescindível a determinação do Direito conquanto ordem jurídica, caso contrário haveria de seguir o exemplo de PAULO que determinou justiça como fé que atua pelo amor[17].

O positivismo jurídico na árdua tarefa de determinar o que é Direito também analisa as atitudes de reinos e países, que tencionaram para que novas ordens coercitivas de revolucionários que tomaram o poder não fossem admitidas como atos jurídicos válidos, como foi o caso de alguns tribunais americanos ao não reconhecer atos jurídicos do governo russo após a revolução de 1917.

De fato, a vinculação de que uma ordem coercitiva – o Direito, não pode ficar à mercê do juízo de valor, porque tal é peculiar e íntimo do que analisa a circunstância.

Kelsen, preocupado com essa situação assim dialoga:

“Se a justiça é tomada como o critério da ordem normativa a designar como Direito, então as ordens coercitivas capitalistas do mundo ocidental não são de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal comunista do Direito, e a ordem coercitiva comunista da União Soviética não é também de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal de Justiça capitalista[18].”

Na contemporaneidade outras batalhas são travadas, tal qual a disputa ideológica entre Estados Unidos e Coreia do Norte; com certa supremacia dos Americanos sobre o que é Direito por razões não jurídicas, mas econômicas e sociais.

Também relembremos a angústia de conceituação do Direito no fenômeno da Internet, fenômeno que transcende os conceitos de territorialidades, e de igual modo submisso à supremacia de Estados à outros pelos recursos tecnológicos ou prevalência de informação.

Ao fim para harmonizar a proposta de Kelsen e sua norma fundamental, que perpassa pela ideia de limitação territorial para sua aplicabilidade, nasce a inquietude de como conceituar Direito em alcances tecnológicos; como enfrentar a premente necessidade de normatização em espaços virtuais, se construção de ordem jurídica nos conceitos clássicos enseja limites territoriais?


1.3 Estado e Direito: Coexistência ou Precedência?


Foi através de Hegel, Thomas Hobbes e Jean Bodin o início dos estudos a respeito do monismo jurídico, cujo desenvolvimento deu-se posteriormente pelas obras de Ihering e John Austin; conquanto Kelsen seja o príncipe da máxima conceituação da escola de Viena.

Uma das maiores contribuições da Teoria Pura do Direito desenvolvida por Hans Kelsen na década de 30 é sem dúvida a compreensão do monismo entre as figuras de Direito e Estado.

O estatismo jurídico foi o termo cunhado para definir que Direito e Estado confundem-se em uma só realidade. Essa teoria vem a descrever que o direito estatal só existe se inserida dentro do ordenamento jurídico.

Antes, era impensável à doutrina tradicional a fusão entre Direito e Estado, já que o raciocínio basilar decorria da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado para justificar a tese dualista[19].

Em linhas gerais, esta teoria tradicional partia de uma estrutura de raciocínio que considerava que o Estado recebia o mesmo processo de formação da personalidade jurídica do indivíduo, isto é, o Estado adentrava no ordenamento jurídico através do fenômeno da corporificação em pessoa jurídica, como sujeito de direitos e deveres numa quase existência independente da ordem jurídica, embora na sua essência ainda fosse Estado.

Essa construção deriva do raciocínio lógico sob empréstimo do Direito Privado, cuja personalidade jurídica precede cronologicamente a ordem jurídica.

Da mesma forma o ensinamento na ponta, a do Direito Público, detinha-se a ideia de que o Estado criava o “seu” Direito para posteriormente submeter-se a ele através da corporificação [pessoa jurídica] através do próprio Direito que criou.

O que se buscava com a teoria dualista tradicional, embora o raciocínio certamente confuso e inseguro era afirmar que o Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o Direito pudesse justificar o Estado – que cria este Direito e depois se submete.

Em outras palavras, só era possível justificar o Estado pelo Direito quando o Direito torna-se pressuposto e essencialmente diferente do Estado, oposta à sua natureza original.

No entanto, embora o arcabouço ideológico, temos que a ideologia não aprofundava o conhecimento jurídico, antes queria apenas provar a teoria sem a preocupação de capturar se o Estado e Direito evidentemente tratam-se uma ordem de conduta humana.

Então recria-se através da análise kelseniana sobre Direito e Estado uma nova forma de visualização, sem compromisso com dicotomias ideológicas, mas experimentando o fenômeno Direito e Estado sob a ótica positivista.

Têm-se então que o Estado é a única fonte do direito, porque quem dá a vida ao Direito é o Estado através da força “coativa” de que só ele dispõe.

Em síntese e sobretudo em reconhecimento de que o Estado possui os mesmos elementos do Direito dá-se que a teoria monista funda-se nas seguintes premissas: (i) Que Estado e Direito são uma ordem de conduta humana; (ii) Que Estado e Direito são ordem de coação relativamente centralizada; (iii) Que a corporificação do Estado [Direito] assume status de pessoa jurídica com representatividade, direitos, deveres e responsabilidades, e; (iv) Que através da corporificação [Estado], a ordem coercitiva [Direito] recebe personificação.

A fusão proposta por Hans Kelsen, sob a ótica positivista rechaça com os dualismos da teoria tradicional. Em certo momento, Kelsen inclusive demonstra seus argumentos num interessante paralelismo com a teologia sobre Deus e o Mundo, Direito e o Estado.

Ora, tal qual a teologia afirma que poder e vontade são a essência de Deus, poder e vontade são essência do Estado.

De igual modo, a teologia afirma que Deus transcende o mundo mas que ao mesmo tempo é imanente no sentido de identificar-se com este, o Estado admite a transcendência ao Direito mas ao mesmo tempo sua imanência, também no sentido de identificação.

E talvez a melhor contribuição de Kelsen na tentativa de clarificar a fusão entre Estado e Direito, reproduzimos abaixo:

“Assim como o Deus criador do mundo, no mito da sua humanização, tem de vir ao mundo, de submeter-se às leis do mundo – o que quer dizer: à ordem da natureza -, tem de nascer, sofrer e morrer, assim também o Estado, na teoria da sua autovinculação, tem de submeter-se ao Direito por ele próprio criado.

Têm-se então que segundo a Teoria Pura do Direito não há precedência de Estado com o Direito e Direito com o Estado, mas sim coexistência pela adoção da teoria monista.

É indissociável a noção de Estado e Direito, tanto que Hans Kelsen parece abominar a tentativa de legitimar o Estado como “Estado de Direito” porque revelar-se-ia verdadeiro pleonasmo e também porque todo Estado é uma ordem jurídica.

Em linhas finais têm-se que o fenômeno de coexistência de Direito e Estado reside sob o ponto de vista de um positivismo minimamente coerente já que o Direito como Estado não pode ser concebido senão como uma ordem coercitiva de conduta humana, cuja criação nada vislumbra traços morais ou de Justiça. Temos então que o Estado é apreendido como sendo o próprio Direito, nada mais, nada menos[20].


2 ORDEM SOCIAL


2.1. Direito sem Estado


Um dos questionamentos interessantes que se pode retirar da Teoria Pura do Direito é se há a possibilidade de haver Direito sem que haja Estado definido, entendido como ordem jurídica válida.

Ao curso deste artigo já identificamos os elementos que caracterizam a existência de Direito e Estado em coexistência.

No entanto, as peculiaridades do mundo podem gerar distorções legitimando o questionamento envolvendo o Direito sem a existência de um Estado.

Sabe-se que o Direito, enquanto ordem de conduta humana tem como requisito a aplicação de sanção fundamentada que é válida na norma fundamental daquela comunidade coativa.

Em outras palavras, determina-se a existência do Direito através da validade da norma frente às condutas dos indivíduos na comunidade.

Por contraponto a teoria kelseniana, Carlos Cossio admite que o Direito é um objeto cultural de essência humana e que a norma é somente instrumento de efetivação do ato de ser indivíduo[21].

Imaginemos a conduta dos criminosos do Primeiro Comando da Capital. É sabido que dentro da ordem de coerção interna, existem penalidades que em comparação com a comunidade jurídica brasileira são incompatíveis e impensáveis.

Ou seja, a ordem coerciva do Primeiro Comando da Capital (PCC) só entraria em conflito se comparada com uma ordem de coerção distinta de suas sanções.

Kelsen assim descreve:

“Se esta ordem é limitada no seu domínio territorial de validade a um determinado território e, dentro desses território, é por tal forma eficaz que exclui toda e qualquer outra ordem de coação, pode ela ser considerada como ordem jurídica e a comunidade através dela constituída como “Estado”, mesmo quando este desenvolva externamente – segundo o Direito Internacional positivo – uma atividade criminosa[22]”.

Não obstante ao exemplo suscitado acima, Kelsen cita os chamados Estados de “piratas”, existentes na costa do norte da África no século XVI até meados do século XIX.

Para o Direito Internacional eram comunidades consideradas “piratas” ou “corsários” em virtude de usarem a força o que era reprimido pelo Direito Internacional.

O curioso é que a ordem interna dos “piratas” proibia internamente o uso da força entre os indivíduos primando pela busca da segurança coletiva, como uma condição de harmonização daquela comunidade.

Por óbvio, a comparação do Direito de ordem coativa mas que não goza de requisitos para tornar-se um Estado com outras ordens coativas já evoluídas e numa perspectiva de Estado seria de uma desonestidade lógica, ao passo que cada comunidade tem característica própria.

Assim, os fenômenos de paz ou justiça, que para alguns determinam a existência de Estado, numa perspectiva positiva, não o são elementos para determinar a existência do Estado, haja vista que o juízo de valor não pode ser validado.

Concluindo, embora a ordem coativa produza algumas características louváveis como é o caso da paz, justiça e harmonia, não significa a existência de um Estado.

Ainda, legitimam a existência de Direito conquanto ordem de conduta humana e coativa em determinada comunidade à medida que norteiam atos positivos e negativos dos indivíduos com a aplicação de sanções decorrentes.

Há Direito constituído, embora nesta mesma comunidade, não haja a figura do Estado.


2.2. Permissão à Liberdade


Sob a ótica da normatividade, a conduta humana é disciplina basicamente pela assunção de sanção positiva ou negativa, ou seja, uma ação determinada do indivíduo com uma prescrição do que deve ser feito e de outro lado com a omissão de determinado ato.

Entretanto, a conduta humana também é regulada de forma positiva quando o indivíduo recebe do poder normativo o poder para produzir, através de sua atuação, determinadas consequências que pelo mesmo ordenamento foram normadas, quer tenha sido regulamento ou não pelo regramento.

Na ordem jurídica é conferido aos indivíduos a conduta humana atribuída ao exercício de liberdade.

O raciocínio é de que o Direito como regulador da conduta humana na medida que não liga ato de coerção a determinada conduta e nem prescreve conduta oposta convida a lógica de que tudo quanto não é proibido é permitido.

Porque a ordem jurídica não proíbe determinada conduta, no sentido negativo, o indivíduo é juridicamente livre.

No entanto uma nota merece ser destacada: ainda que a liberdade do indivíduo se assente de que sua conduta não é proibida, sendo portanto o exercício da liberdade sua maior riqueza, ao outro indivíduo em igual situação de liberdade poderá trazer-lhe conflitos, dado que o mesmo sentido negativo, ou seja, de ausência de proibição na conduta foi hipoteticamente concedido aos dois indivíduos[23].

Ou seja a ordem jurídica, embora tenha em seu escopo permitir ou proibir determinadas condutas, não o pode tampouco o quer impedir todos os conflitos possíveis. De fato a ordem jurídica pode limitar em partes a liberdade dos indivíduos, mas sempre garante o mínimo de liberdade.

E nesta liberdade consentida pela ordem jurídica é que se situa a autonomia.


2.3. Onde se situa a autonomia


Sob a perspectiva do positivismo jurídico kelseniano, o debate onde se situa a autonomia privada ganha contornos interessantes.

Antes mesmo de qualquer indicativo sobre a evolução e os conceitos sobre a autonomia da vontade, é valioso o entendimento de que, embora a heteronomia e patente contradição entre a autodeterminação e vinculação, emprestamos o seguinte trecho da Teria Pura do Direito:

“A contradição ganha a sua expressão mais aparente no fato de o sentido do Direito objetivo ser definido como uma norma heterônoma que é a vinculação, coação mesmo, enquanto que se declara como essência da subjetividade jurídica precisamente a negação de todo vínculo, a saber, a liberdade no sentido de autodeterminação ou autonomia[24].”

Em vista de que a ordem jurídica transmite a permissão de considerar que a autonomia é fonte de Direito, cujo conceito kelseniano é a liberdade que os indivíduos possuem para se vinculem considerando as próprias determinações mantidas entre si, nos parece claro que, embora seja lícito falar em autodeterminação esta só ocorre no âmbito do Direito Privado e num sentido muito limitado e impróprio.

Portanto é na esfera jurídico-negocial que se situa a autonomia privada, já que é no Direito Privado que se tem uma relação igualitária entre sujeitos, cuja típica relação é o negócio jurídico pelo instrumento do contrato.


3 A MODERNIZAÇÃO DA AUTONOMIA


3.1 Conceito


Inicialmente, do ponto de vista etimológico, conforme dito pelo professor Otávio Luiz Rodrigues Jr.[25], o termo autonomia, como conhecemos, resulta da conjunção de duas palavras gregas, notadamente a palavra autós, que traz a ideia de si mesmo, condição peculiar e inerente a um ser, com a palavra nomói, significando norma, ou regra.

Assim, tratar-se-ia de um termo designativo de “lei-própria”. Todavia, o professor ressalta que a palavra autonomia ingressou no vernáculo português por influência da palavra francesa autonomie, passando então a significar independência, liberdade, auto-regulamentação de conduta, autogoverno, etc.

Orlando Gomes assim define que a noção de autonomia privada na modernidade foi responsável pela reelaboração da teoria do negócio jurídico.

O ilustre doutrinador define a autonomia privada como o poder atribuído à vontade individual de partejar relações jurídicas concretas, admitidas, previstas, reguladas in abstrato na lei[26].

Para Emílio Betti, a autonomia significa autoridade e potestas de auto-regulamentação dos próprios interesses e relações, exercidas pelo próprio titular dos interesses.

O festejado autor reconhecia que a autonomia poderia ser reconhecida pela ordem jurídica com funções distintas conforme a fonte de direito público ou privado[27].

Já Roxana Borges e Emanuel Vasconcellos[28], citando a definição de Luigi Ferri, definem autonomia como “a manifestação de poder, e, precisamente, do poder de criar, dentro dos limites estabelecidos pela lei, normas jurídicas.”


3.2 Evolução Histórica


Desde a antiguidade há constante tensão entre liberdade e opressão, direito e força, embora cediço que a autonomia “permeou épocas em que resplandeceu o humanismo e a valorização daquilo que é próprio dos homens”.

Com o início de uma visão de justiça, legitimidade e contratualismo no meio social, surgem às afirmações da liberdade no plano individual e social, sendo a vontade o elemento essencial para a criação das leis, sendo o querer humano expressão última de autogoverno.

Nesse contexto, então, ocorreu a aproximação da ideia de autonomia com a vontade, fomentado pela alteração de Estado Medieval para o Estado Liberal com drásticas alterações no fenômeno social, especialmente com o desenvolvimento econômico, através da circulação de riquezas (mercantilismo), modelo pelo qual ocorriam os negócios jurídicos, necessários à época para o completo desenvolvimento do modelo liberal econômico. E nesta toada, dá-se que a burguesia se torna emergente com amplo domínio das relações comerciais. Em resumo, a sociedade passa pelo fenômeno da contratualização, catalisada pela vontade como fonte de direitos exteriorizada através do contrato.

De igual modo os ideais de igualdade e liberdade, marcadamente advindos da Revolução Francesa proporcionam uma evolução do pensamento jus-filosófico tornando a autonomia da vontade um princípio do direito e fonte das relações jurídicas.

“O Professor Junqueira contextualiza a situação da época com a seguinte declaração: “A autonomia qualificada apenas como um produto da vontade, revelou-se uma derivação reducionista do individualismo, esquecendo o substrato humanista que lhe deveria permear[29]””.

Nota-se que até o início do século XIX as relações privadas através da autonomia individualista consubstanciada no elemento vontade não comportava maiores problemas.

No entanto, embora algumas desigualdades, os juristas continuavam apegados à ideia de autonomia da vontade, nem tanto por conservadorismo, mais por força do modelo tradicional do contrato, que se traduzia na prática.

No início do século XX a alteração social é drástica. A Revolução Industrial nesta época transforma o movimento mercantil pela tecnologia na produção de bens de consumo. O surgimento da terminologia Autonomia Privada credita-se a duas evoluções: a) a urbanização e b) concentração capitalista. Tais fenômenos resultaram na massificação de cidades e consequentemente das relações contratuais que passaram a ser regidas em mecanismo seriado de relações.

Ademais, crê-se que a devastação ocasionada pelas duas grandes guerras e a necessidade de recuperação da produção em escala incrivelmente superior a de costume trouxeram a necessidade de transformação, massificação a mercantilização. As pessoas não contratavam como antes, as negociações individuais deram lugar aos negócios jurídicas estandardizados, pré-fabricados.

Toda essa corrente mexe com a principiologia da Autonomia, cujo centro desloca-se da vontade dos contratantes para o bem-estar social de onde decorre intervenções econômicas nas relações privadas, inaugurando o conceito de Autonomia Privada.

Têm-se como registro da época, apenas o Apenas no Código Alemão (BGB), que, embora de forte influência liberal, trouxe em sua estrutura as cláusulas gerais que propiciou a adaptação do direito privado às transformações ocorridas, começando a tomar rumos diferenciados, provavelmente estimulados pela exigência da Alemanha recém-unificada que propunha contraposição ao ideal no Código de Napoleão.

Cite-se que nesta mesma época de transformações há a defesa do teórico Karl Larenz que relativizou o dogma da vontade através de sua teoria da base objetiva do negócio jurídico, afirmando que a obrigatoriedade dos pactos dependeria da previsível manutenção das circunstâncias econômicas (objetivas) da formação até a extinção do contrato.


3.3. A Autonomia Privada



Na seara da autonomia privada a compreensão das teorias sobre o negócio jurídico[30] são imprescindíveis para nortear a conceituação do instituto à luz do enfoque que a modernidade traz.

Segundo Custódio Miranda[31], de Savigny através de seu grande esforço em produzir uma notável formulação da teoria da vontade, foi iniciado duas grandes correntes sobre o conceito de negócio jurídico: (a) os voluntaristas[32] e (b) os declarativistas[33]. Os primeiros enfatizavam a vontade como elemento mais importante do negócio jurídico ao passo que os declarativistas criam na declaração como elemento mais importante.

De outro lado haveria ainda os objetivistas que esclareciam que o negócio jurídico antes de se tornar declaração de vontade era um sollen, dever-ser[34].

Especialmente na corrente dos objetivistas é que o direito positivo se encaixa, destilando em duas correntes majoritárias sobre o assunto: a) a Teoria Normativista e b) a Teoria Preceptiva.

A primeira, encabeçada por Hans Kelsen compreende que o negócio jurídico é fonte de produção de verdade norma jurídica[35], desde que de acordo com a sua fonte de validade – a Norma Fundamental, seja no processo de formação ou na obediência material a seus preceitos.

Nesta teoria, a autonomia privada é aquele poder concedido aos particulares pela ordem jurídica numa verdadeira delegação de competência normativa para emitirem normas jurídicas[36].

De outro lado temos a teoria Preceptiva vem com lições de que a Autonomia Privada é anterior a qualquer ordenamento jurídico organizado.

Em outras palavras, significa dizer que na teoria preceptiva, o negócio jurídico constitui um comando concreto ao qual o ordenamento jurídico reconhece sua eficácia vinculante.

A título exemplificativo, narra-se a estória da Tribo de Tegazza que trocavam Ouro por Sal, porque tinham plena consciência da vinculatividade que as obrigava por si só sem a necessidade de consultar ordem jurídica estabelecida.

Para tanto, a teoria preceptiva é fortemente atacada, rechaçando a ideia de que as disposições firmadas em um negócio jurídico entre particulares, detém força de ordem normativa, cujo descumprimento geraria sanção[37].

Superadas as duas teorias tradicionais, há tentativa de acondicionar a autonomia privada frente ao negócio jurídico na pós-modernidade, realizada por intermédio da imensa contribuição do Professor Antonio Junqueira de Azevedo que acredita que a definição acerta só pode ser encontrada através de um ponto de vista estrutural.

E assim ensina em sua mais famosa obra:

“Não se trata, aqui, de verificar quais os fatos, que in concreto são, o não, atos de vontade, mas sim verificar se, pela estrutura normativa, se toma ou não, em consideração a existência do que socialmente se vê como ato ou manifestação de vontade[38].”

O Professor Junqueira admite que como categoria, o negócio jurídico não é simples fato, ele é uma declaração de vontade cercado de circunstâncias negociais que determina com que ela seja vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurídicos[39].

E ainda continua em sua lição:

“O ordenamento jurídico procura tomar a declaração de vontade como hipótese normativa (hipótese legal) dessa espécie de fato jurídico, que é o negócio jurídico. Por isso mesmo, num contrato, por exemplo, não há, como às vezes se diz, duas ou mais declarações de vontade; há, nele, mais de uma vontade e mais de uma manifestação de vontade, mas essas manifestações se unificam na visão social de uma só declaração, que juridicamente será um só fato jurídico[40].”

Portanto, na visão do saudoso mestre que não deseja repudiar integralmente a teoria voluntarista, assim define o negócio jurídico, sob uma perspectiva estrutural, como um ato que socialmente é visto como ato de vontade destinado a produzir efeitos jurídicos[41].

E pela aceitação da teoria de que se trata de uma declaração de vontade também socialmente aceita afim de produzir efeitos jurídicos entre as partes é que a autonomia privada no estado pós-moderno passa a gozar de conceituação diversa àquela anteriormente vista pela doutrina tradicional, especialmente quanto as limitações a ela impostas pela importação da heteronomia e igualdade substancial que veremos a seguir.


3.3.1. Os limites à autonomia privada


Se de um lado havia conferência absoluta do brocardo pacta sunt servanda é cediço que com o estado do bem-estar social tal princípio está em submissão a uma limitação imposta pelo Estado no exercício da autonomia privada.

Esta lógica advinda do Estado liberal com o qual inclusive trazia à baila o dogma da vontade como objeto intocável, assentava-se numa ideia de igualdade-liberdade, objeto da Revolução Francesa.

O raciocínio para admissão do conceito é simples. Se era embandeirado a igualdade, ainda que formal das partes para a celebração de um pacto, não comportava ao Estado alterar as situações que o dito “mercado invisível” na atividade econômica havia criado à medida que os sujeitos eram considerados livres e iguais.

No entanto e sob a construção doutrinária alemã, o dogma da vontade foi relativizado à medida que houve atenção de que a base objetiva do negócio jurídico passou a sofrer pequenas rupturas na essência do objeto que se pretendia negociar. Em outras palavras, a obrigatoriedade foi relativizada para que a ideia de igualdade acompanhasse as circunstâncias econômicas, ou substanciais do negócio jurídico firmado.

Essa ausência de paridade entre os sujeitos trouxe certo cinismo nas relações que embora presumíveis como iguais, em sua substância oprimiam o economicamente mais fraco.

Nesta circunstância o Estado traz à tona a necessidade de limitar a autonomia privada, na expectativa de proteger o hipossuficiente, no ideal de um Estado protetor de todos, inclusive dos que não merecem[42].

Então, tem-se que nos tempos atuais, a intervenção do Estado na ordem normativa dá-se pelo paralelismo da autonomia privada e a heteronomia da vontade, coexistindo as duas fontes antagônicas.

No Brasil, importa dizer que a preocupação com o pleno desenvolvimento da personalidade traz uma espécie de escala de intensidade da autonomia privada, admitindo o exercício desta quanto mais próxima estiver de interesses meramente patrimoniais[43].

Essa busca de proteção a justiça, para que se evite abusos é que a autonomia privada tem sido mitigada pela colisão com Direitos fundamentais[44].


3.3.2. Colisão entre Autonomia Privada e Direitos Fundamentais


Com a difusão do pensamento de Direito Civil Constitucional, fortalece-se a ideia de que as normas constitucionais teriam caráter transformador, constituindo fundamento conjunto de toda a disciplina infraconstitucional.

Esse movimento de constitucionalização do Direito Civil atualmente gera o debate sobre a eficácia da norma constitucional e seus efeitos nas relações de direito privado, que em alguns casos mitiga (como vimos) e em outros exclui a autonomia privada[45].

Os autores Roxana Borges e Emanuel Vasconcellos, confirma a prevalência da tese de vinculação direta dos particulares aos direitos constitucionais, trazendo ao legislador a árdua tarefa de conciliar direitos fundamentais com a autonomia privada, que embora tenha intenção louvável de atribuir igualdade substancial as partes, de outro lado vê-se a aplicação indiscriminada de princípios constitucionais apartadas dos critérios próprios que o Direito Privado possui, cuja dissociação do sistema de direito privado gera arbitrariedades do parte do aplicador[46].

A clássica dicotomia entre Direito Público e Direito Privado passa a ter novos rumos, já que em razão da proteção do hipossuficiente, da orientação de bem-estar social, cada vez mais há intervenção e dirigismo estatal sobre os contratos, os negócios jurídicos, atingindo os domínios da autonomia privada[47].

Mas ao que parece nem tudo está perdido para a continuidade do direito privado como fonte de atribuição de igualdade substancial.

O Código Civil de 2002, ainda que de forma tímida, apresenta dispositivos hábeis à concretizar a aludida igualdade, numa tentativa de coibir que ardilosamente as correntes doutrinárias apliquem a constituição vertiginosamente numa clara tentativa de valorizar excessivamente a constitucionalização do Direito.


4 RECEPÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA


De igual importância a análise da recepção da autonomia privada em sistemas jurídicos alienígenas prova que o conceito não é estático e amolda-se em acordo à recepção do ordenamento jurídico. O Professor Dário Moura Vicente[48] descreve a predominância da tradição da Civil Law no princípio da autonomia privada. É ele mesmo quem dá o tom na citação abaixo:

“O significado de autônoma privada varia, sempre variou e continuará muito provavelmente a variar no tempo e no espaço, não obstante todos os esforços envidados, aos mais diversos níveis, no sentido de unificar o Direito dos Contratos”, uma vez que, tal diversidade de significados, “é uma consequência inelutável da natureza cultural do Direito....e da intrínseca variabilidade de todas as manifestações de cultura humana[49].”

A autonomia privada se instrumentaliza através dos contratos e nos contratos, com importante conexão com os fenômenos econômicos mundiais, que clamam por uma universalização de princípios fundamentais nas relações mercadológicas.

Inclusive essa busca pela harmonização tem inclinado acadêmicos a profundidade de estudos diante dos imponderáveis dos Estados para vislumbrar como a autonomia privada se aperfeiçoa no ordenamento jurídico interno.

De forma sucinta temos dois grandes blocos onde a autonomia privada goza de efeitos distintos, o bloco da Civil Law e o da Common Law.

O sistema da Common Law aceita a autonomia privada de forma ampla, embora haja certa intervenção Estatal com a imposição de limites ao exercício amplo da autonomia privada.

Já na autonomia privada na Common Law, destaca-se os ideais econômico-liberais cujo constrangimento da autonomia privada desfavorece um adequado equilíbrio de interesses das partes no contrato.

Nota-se, em rápida análise a autonomia privada atinge na common Law certa consagração pelo respeito ao princípio, sem entraves.

Para concluir essa análise receptiva separamos alguns exemplos de ordenamentos estrangeiros para compreensão.


4.1. Chineses


O Direito chinês apresenta diferenças significativas com relação ao Direito Ocidental no tocante ao conceito de Autonomia Privada, produto da liberdade. A ideia contratual remete ao pensamento de Confúcio, adverso à liberdade. Nos princípios gerais de Direito Civil da República Popular da China nota-se a consagração do princípio da autonomia da vontade.

Na evolução chinesa para o método socialista de mercado, houve a promulgação de uma Lei dos Contratos em 1999. Essa legislação em seu artigo 4º assim dispõe sobre a Autonomia Privada:

“Uma parte tem o direito de celebrar um contrato voluntariamente ao abrigo da lei e nenhuma entidade ou indivíduo pode interferir ilicitamente com esse direito”.

Contudo, essa liberdade é limitada, à medida que a interpretação da norma traz a conclusão de que: a) A autonomia restringe-se a faculdade de concluir ou não o contrato quando na época de propostas; b) Não é possível a seleção do parceiro contratual; c) Não é possível a estipulação de conteúdo; d) Não é possível a modificação ou cessão clausulares e, e) A forma é prescrita em lei, impede-se forma atípica.

Embora haja consagração legal da autonomia privada, há dispositivo legal que determina a nulidade do contrato que estabeleça cláusulas ou acordo de vontades que violem os planos imperativos do Estado. No Direito Chinês, a conclusão é que embora a recepção das noções ocidentais e fundamentais da autonomia privada a China mantem tradição Confuncionista, avessa a ampla autonomia privada.

4.2. Árabes

Um outro ordenamento jurídico que merece destaque como contraponto a Autonomia Privada dos ocidentais são os países de matriz muçulmana, com forte ideal religioso sob a autonomia privada. Em princípio não há liberdade contratual, ao passo que as relações negociais derivam das Escolas Zahirita e Hanifita numa espécie de tipicidade dos contratos; mesmo nos tipos contratuais, existem restrições à liberdade relativas aos bens que podem ser transacionados.

Embora haja indicação pelo cumprimento do pacto, o conteúdo deverá guardar relação com a prática de moral e justiça sugeridas pelo livro sagrado. Um exemplo é a vedação a cobrança de usura. Os países com origem em Abraão conservam em seus costumes a atribuição de falta contra o divino à cobrança de juros do seu semelhante.


5. CASUÍSTICA


5.1 Os Aplicativos eletrônicos e a Autonomia Privada


Na expectativa de contribuir com o estudo da autonomia privada sobre a relação entre redes sociais, passa-se a expor um caso polêmico que contou com decisões divergentes na aplicação da heteronomia, igualdade substancial e autonomia privada.

No ano de 2013, dois autores de gênero masculino ingressaram com pedido de Indenização por Danos Morais contra as empresas Facebook e Luluvise sob a alegação de que os seus dados e imagens foram compartilhados sem consentimento[50].

A celeuma deu-se porque a empresa Luluvise criou um aplicativo que permitia a usuárias do sexo feminino avaliarem os atributos físicos do gênero masculino e com isso redigirem em campo específico os mais variados comentários.

As ações foram ajuizadas nos estados de São Paulo e Rio Grande do Sul. A interpretação sobre os limites da Autonomia Privada foram diversos em razão da estrutura de fundamentação dos acórdãos.

Sob o compromisso de irrestrita honestidade acadêmica, foram adotadas as seguintes premissas: a) colegialidade das decisões e b) similaridade de Instâncias a que chegaram os processos.

Não obstante a tais premissas, os Julgados analisados convergem de forma uníssona de que a declaração normativa geral é o Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, embora de rigor técnico quanto a analisar os julgados, têm-se divergências interpretativas quanto ao exercício da Autonomia Privada e as limitações frente aos direitos de personalidade.

O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente a demanda em favor do autor, interpretando que o Termos e Condições de Uso do aplicativo não autorizam, sob qualquer hipótese o achincalhar dos direitos da personalidade inerentes ao indivíduo inserido em ordem coativa, nem mesmo a autonomia privada ou ainda, o direito de auto-regulamentação do autor em colocar-se a si próprio sob objeto de escárnio.

Na fonte consumerista (CDC) foram utilizadas três premissas para a fundamentação da decisão. A primeira, imputou responsabilidade pelo dever de indenizar ao Facebook e ao Luluvise, em virtude da relação de consumo mantida (in)diretamente com o ofendido; a segunda anota pela insuficiência ou inadequação de informações sob o risco que o usuário submeter-se-ia em caso de aceite dos Termos de Uso e também quanto a divulgação de seu material virtual, dados, imagens e informações; e a terceira cuja afirmação é de que o contrato eletrônico firmado entre usuário e plataforma de rede social Facebook é meramente de adesão.

Nota-se que os três argumentos utilizados para a composição da decisão judicial são harmônicos pela fonte utilizada para o julgamento (Código de Defesa do Consumidor), cuja fundamentação nos parece equilibrada.

O Magistrado compreendeu a subordinação da Autonomia Privada frente aos direitos inatos do homem.

Curiosamente, o Tribunal Gaúcho, anote-se, fundamentado na mesma fonte do Tribunal Paulista, utilizou a autonomia privada indistintamente aos direitos inatos do homem.

Na estrutura decisória, diferentemente do que ocorreu com o Tribunal Paulista, a Justiça do Rio Grande do Sul assim definiu pela improcedência ao considerar que, em primeiro lugar, não houve comprovação do compartilhamento de que o aplicativo Facebook divulgaria as imagens para o aplicativo Luluvise, em segundo plano de que houve o consentimento do autor quanto aos termos de uso do aplicativo Facebook, e em terceiro e último plano de que não há qualquer comprovação documental de que Facebook e Luluvise gozam de parceria empresarial.

Sob a análise dogmática da autonomia privada, vê-se que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul adotou o primado do dogma da vontade, em descompasso com a modernização da autonomia privada, que legitima prevalência de heteronomia e igualdade substancial entre as partes.

O bojo da análise é a divergência interpretativa a respeito da Autonomia Privada, à medida que nos parece desigual condicionar o usuário a ter de apresentar provas de relação empresarial e que o consentimento não foi meramente aderente ao termo eletrônico que surge na tela do computador quando do ingresso no aplicativo.

Também, nota-se que o Tribunal Gaúcho desconsiderou interpretação à luz da função econômico-social do contrato, aplicando o dogma da autonomia da vontade em contrariedade a lógica jurídico-constitucional.

Assim, a constatação do Tribunal Gaúcho que deu prevalência da autonomia privada sobre os direitos à personalidade, notadamente constitucionais, traz à baila se a aplicação dos efeitos da heteronomia sobre a autonomia privada servem conquanto o judiciário queira; se haveria mecanismos de coerção para que a moderna estrutura e os limites da autonomia privada recebessem amparo frente aos ataques ferozes como a polêmica decisão analisada que desconsiderou análise dogmática sobre o assunto.


6 CONCLUSÃO


Numa paráfrase, emprestada do filósofo Jean Paul Sartre assim definimos que o homem está condenado a ser livre e toda a sua existência decorre desta condição.

Um outro dado na filosofia Sartriana é a doutrina da ação, colocando o compromisso como fator indispensável para a existência humana, uma vez que, sem compromisso não há projeto de ser e sem projeto de ser o homem torna-se capaz de conferir qualquer sentido à existência[51].

Em outras palavras o próprio exercício da existência é o da liberdade. No entanto, ao admitir a Teoria Pura do Direito, encontramos um ser humano necessariamente vinculado a uma ordem coativa, que repreende a liberdade total em troca de proteção ao indivíduo e organização dos semelhantes à uma expectativa que chamamos Estado, ou como Kelsen repreende: O Estado de Direito.

Nessa compreensão do instituto e indo mais adiante admitiu-se que aos indivíduos pertencentes a determinada comunidade jurídica, certa liberdade para a realização de certos negócios jurídicos, numa espécie de janela, aperitivo de liberdade, chamado de Autonomia da Vontade, evoluída em Autonomia Privada.

Na ausência de oferecimento de ampla liberdade, louvada pelos homens, mas inadmitida pelo Estado que os próprios homens originaram através das condutas, não é menos importante esclarecer que o Estado furtou liberdades autônomas, sob o pretexto da proteção fundamental, mas que na contemporaneidade indenizam os indivíduos através de um precatório travestido de autonomia privada.

As lições sobre Estado Direito e Normatividade não caem no desuso em tempos de publicização de Direito Privado. Isto porque, na medida em que declaram a morte do contrato pela observância de um suposto Estado que promulga bem-estar social, evidentemente a territorialidade trasmuda-se a passos largos para outros hemisférios que não se controlam com fronteiras ou embargos militares entre Estados.

Na rede mundial de computadores, que conhecemos como Internet, os fenômenos ultrapassam os alicerces do Direito Clássico e desafiam os acadêmicos na captura dos fenômenos sociais e apreensão à lume da norma jurídica.

Embora o positivismo receba as glórias passadas pela certificação do valor e eficácia das normas sem a atribuição de juízos de valor tais como justiça, ética, e religião; conservando os limites territoriais, populacionais e de poder em cada comunidade jurídica, mostra-se necessária a reavaliação para o aumento do movimento envolvendo o dever-ser através de relações intimamente privadas, a saber os negócios jurídicos celebrados em tempo de descentralização territorial como é o caso das redes sociais.

Que a autonomia privada já corria risco em seu desaparecimento antes do início da Internet, muitos autores assim já inclinavam esforços.

Do mesmo modo, é inconteste que os movimentos políticos, especialmente os populistas, estranhos ao positivismo jurídico, transformaram a sociedade, cuja norma é demorada a emitir um parecer, que de outro lado, de forma quase cínica, pregam a troca da autonomia pela heteronomia, sem cálculo da contingência que a substituição acarretará as gerações futuras.

E não só isso. Embora a consagração da eficácia horizontal constitucional, que com suas novas receitas, apelam ao interesse social em vez de proteger a autonomia conquistada grava-nos nova paráfrase, desta vez do Chico, o Buarque, que em outras circunstâncias assim declamou:

“...Quando chegar o momento esse meu sofrimento vou cobrar com juros, juro, todo esse amor reprimido, esse grito contido, este samba no escuro...[52]

Concluindo, temos que a mitigação da autonomia privada oferece riscos incalculáveis porque há transferência de poder dado a cada indivíduo, fruto da liberdade vigiada do próprio Estado, para uma inacreditável publicização, diga-se, distópica, de que os olhos do suserano (Estado) tudo controla, inclusive diminuindo o poder dos indivíduos de declarar vontades distantes da territorialidade.

Quer parecer, em resumida análise, que a construção de legislações estaduais, emanada de conceito retrógrado, proveniente do Estado de essência relativamente centralizadora, pouco protegerá indivíduos do “bando de salteadores” que é o ambiente virtual.

Estes “piratas”, isto é, os ambientes virtuais não reconhecem o Estado como ordem coativa, ainda que internacional, porque suas almas são programadas em certo anarquismo, avessos às ordens coativas e estandardizadas por um controle centralizado.

Ao que tudo indica, o respeito dos libertários, na zona cinzenta que é a Internet, é por uma democratização do poder, isto é, respeito há quando o indivíduo movido em sua vontade, declara mediante escolha livre os negócios jurídicos que pretende contratar, seja adesivo ou não, nada mais.

Em síntese, o resgate da autonomia privada se faz necessário, desde que em conceito clássico; que este resgate também revalide a crença positivista de que a norma fundamental, devolve aos indivíduos parte de sua liberdade, e que citada devolução devolva-lhes o poder de criar, extinguir e modificar direitos, sem ressalvas travestidas de bem-estar social.

Em última linha: pensamos, salvo melhor juízo, que em se tratando de ambientes virtuais, melhor é a preservação do direito de contratar do que a heteronomia, dado que não há qualquer compromisso territorial do Estado, pela própria impossibilidade de fazê-lo no ambiente virtualizado.


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[1] SILVA, Edvaldo Fernandes. O Estado transnormativo e a democracia em Hans Kelsen. Disponível em https://jus.com.br/artigos20163. Acesso em 01/06/2018.


[2] Também o Estado não pode ser senão um complexo de normas, independentemente do que possa dizer-nos uma consideração científico causal, histórica ou sociológica. E é certo que para KELSEN o Estado se identifica com uma ordem jurídica que institui certos órgãos que funciona, em regime de divisão de trabalho para a produção e execução das normas que a compõem. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: 1997, p.103.


[3] Estado de Direito neste sentido específico é uma ordem jurídica relativamente centralizada segundo a qual a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis – isto é, às normas gerais que são estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem a intervenção de um chefe de Estado que se encontra à testa do governo. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.218.


[4]Nem a ordem jurídica pré-estadual nem a ordem jurídica supra (ou inter-estadual) instituem tribunais que sejam competentes para aplicar as normas gerais aos casos concretos, mas conferem poder aos próprios súditos da ordem jurídica para desempenharem esta função e, especialmente, para executarem as sanções estatuídas pela ordem jurídica pela via da autodefesa. São os membros da família do assassinado que, segundo o Direito primitivo, exercem a vingança de sangue contra o assassino que, segundo o Direito primitivo, exercem vingança de sangue contra o assassino e contra os membros da sua família. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.200.


[5] A população é constituída pelos indivíduos que pertencem a um Estado. O chamado território do Estado apenas pode ser definido como o domínio espacial de vigência de uma ordem jurídica estadual. É quase de per si evidente que o chamado poder do Estado, que é exercido por um governo sobre uma população residente dentro do território do Estado, não é simplesmente qualquer poder que qualquer indivíduo efetivamente tem sobre outro indivíduo e que consiste em o primeiro ser capaz de conduzir o segundo a observar uma conduta por aquele desejada. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.201-202.


[6] Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais são a população, o território e o poder, define-se como uma ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de vigência, soberana, ou imediata relativamente ao Direito internacional e que é, globalmente ou de um modo geral, eficaz. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.202-203.


[7] Por estas afirmações, verifica-se que Kelsen, apesar do propósito purista de sua teoria, admite: a. a conexão entre o fenômeno jurídico e outros fenômenos sociais; b. a instrumentalidade do Direito como simples técnica social a serviço de uma ordem determinada; c. a finalidade de toda ordem jurídica. GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. Salvador: Universidade da Bahia, 1959, p.17.


[8] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.21.


[9] Na antiguidade havia em Atenas um tribunal especial perante o qual corria o processo contra uma pedra, uma lança ou qualquer outro objeto através do qual um homem, presumivelmente sem intenção havia sido morto. E ainda na Idade Média era possível pôr uma ação contra um animal – contra um touro, por exemplo, que houvesse provocado a morte de um homem, ou contra os gafanhotos que tivessem aniquilado as colheitas. O animal processado era condenado na forma legal e enforcado, precisamente como se fosse um criminoso humano. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.21.


[10] Não obstante, a teoria pura só se ocupa do Direito tal como é, até porque é uma teoria do Direito Positivo. (12) O valor justiça lhe é indiferente. Toda valoração, todo juízo sobre o Direito positivo deve ser afastado. O fim da ciência jurídica não é julgar o Direito positivo, mas, tão só, conhecê-lo na sua essência e compreendê-lo mediante a análise de sua estrutura. GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. Salvador: Universidade da Bahia, 1959, p.14.


[11] Se se trata de ato isolado de um só indivíduo, tal ato não pode ser considerado como um ato jurídico e o seu sentido não pode ser considerado como uma norma jurídica, já mesmo pelo fato de o Direito – conforme já acentuamos – não ser uma norma isolada, mas um sistema de normas, um ordenamento social, e uma norma particular apenas pode ser considerada como norma jurídica na medida em que pertença a um tal ordenamento. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.33.


[12] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.32.


[13] Interpretamos a morte de um indivíduo por outro como execução de uma sentença de morte, e não como homicídio. Este juízo baseia-se no fato de reconhecermos no ato de matar a execução de uma decisão judiciária que ordenou a morte como pena. Quer dizer: atribuímos ao ato do tribunal o sentido objetivo de uma norma individual e, assim, consideramos ou interpretamos com tribunal o grupo de indivíduos que pôs o ato. Isto fazemo-lo nós porque reconhecemos no ato do tribunal a efetivação de uma lei, isto é, de normas gerais que estatuem atos de coerção e que consideramos como sendo não só o sentido subjetivo, mas também o sentido objetivo de um ato que foi posto por certos indivíduos que, por isso mesmo, consideramos ou interpretamos como órgão legislativo. E fazemos isto porque consideramos o ato de produção legislativa como a realização da constituição, isto é, de normas gerais que, de conformidade com o seu sentido subjetivo, conferem àqueles indivíduos competência para estabelecer outras normais gerais que estatuam atos de coerção. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.32.


[14] A especificidade da norma jurídica reside na ligação de um fato condicionante a uma consequência condicionada, isto é, na hipótese de alguém praticar uma ação regulada por norma jurídica, a consequência nela própria prevista se produz. A relação não é, como na lei natural, de causa e efeito mas, sim, de condição e consequência. Nesta distinção apoia-se o conceito básico da teoria pura, que é o de imputação. GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. Salvador: Universidade da Bahia, 1959, p.15.


[15]Afastada a justiça, quem são, na verdade, os reinos senão grandes quadrilhas de ladrões? Que é que são, na verdade, as quadrilhas de ladrões senão pequenos reinos? AGOSTINHO, Santo. Cidade de Deus. Volume I. 23 ed. Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p.383.


[16] Do ponto de vista do direito positivo, uma tal norma não constitui um valor jurídico positivo por ser posta através de um acto que tem um valor de justiça positivo, e constitui um valor jurídico positivo mesmo quando seja posta através de um acto que tem um valor de justiça negativo. KELSEN, Hans. A Justiça e o Direito natural. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado – Editor, Sucessor, 1963, p.9.


[17]Por isso ensina PAULO, o primeiro teólogo da religião cristã, que a sabedoria deste mundo é insensatez em face de Deus, que a filosofia, que é conhecimento lógico racional, não é via de acesso à justiça divina que está encerrada na insondável sabedoria de Deus, que esta justiça apenas nos é revelada por Deus através da fé, da fé que actua através do amor. PAULO conserva-se fiel à doutrina de JESUS da nova justiça, do amor de Deus. Mas reconhece que o amor que Jesus ensina está para além do conhecimento da razão. Ele é um segredo, um dos muitos mistérios da fé. KELSEN, Hans. A Justiça e o Direito natural. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado – Editor, Sucessor, 1963, p.87.


[18] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.35.


[19]Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis. Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar jurisdicidade. Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal. O Direito, assim, é um fato social em contínua transformação. A função do Estado é positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social. O dualismo partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Diguit o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas tem sua origem no corpo social. Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativistas, e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de precisão científica.


[20]KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.222-223.


[21] A teoria Egológica de Carlos Cossio, por sua vez, entende que a ciência jurídica tem por escopo, e por consequente objeto, o estudo da conduta humana em sua dimensão social, sendo a norma jurídica um meio para realização de tal estudo. Considera o Direito um objeto cultural egológico justamente por possuir em sua essência a conduta humana. A norma é o instrumento utilizado para estudar, compreender e determinar a conduta humana. Logo, para Cossio, Direito é conduta humana, é, pois, um “dever-ser” existencial dependente da faculdade humana, que se baseia na experiência, para se configurar. MOURA, Anderson Santos. Busca de uma definição do Direito: Teoria Pura do Direito x Teoria Egológica. DireitoNet. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2597/Busca-de-uma-definicao-do-Direito-Teoria-Pura-do-Direito-X-Teoria-Egologica. Acesso em: 15/06/2018.


[22] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.34.


[23] Assim, pode, por exemplo, não ser proibido que o proprietário de uma casa faça uma abertura numa parede no limite de sua propriedade e aí instale um ventilador. Mas também, pode, ao mesmo tempo, não ser proibido que o proprietário do terreno adjacente construa neste uma casa de que uma das paredes fique colada à parede da casa do vizinho provida da abertura de ventilação, por forma a malograr-se o uso do ventilador. Nesse caso é permitido a um impedir o que ao outro é permitido fazer, a saber, introduzir ar num aposewnto da sua casa por meio de um ventilador. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.36.


[24] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.119.


[25] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da Vontade, Autonomia Privada e Autodeterminação. Notas sobre a Evolução de um Conceito na Modernidade e na Pós-Modernidade. Revista de Informação Legislativa. a. 41 n. 163 p. 113-130. Brasília. Senado Federal, jul. – set. 2004.


[26] GOMES, ORLANDO. Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 81.


[27]Pode ser reconhecida pela ordem jurídica com duas funções distintas e diversas conforme a fonte seja pública ou privada: (a) como fonte de normas jurídicas, destinadas a fazer parte integrante da própria ordem jurídica que a reconhece, precisamente como fonte de direito subordinada e independente; (b) como pressuposto e causa geradora de relações jurídicas já disciplinadas, em abstrato e em geral, pelas normas dessa ordem jurídica. A primeira seria a autonomia pública e a segunda, reconhecida pela ordem jurídica no campo do direito privado é a autonomia privada. BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, t.I, p.71.


[28] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro; VASCONCELLOS, Emanuel Lins Freire. Igualdade substancial e autonomia provada no Código Civil brasileiro de 2002. III Encontro de Internacionalização do CONPEDI – MADRID. vol. 8 p. 18 – 41.


[29]AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Ciência do direito, negócio jurídico e ideologia. In: DI FRANCESCO, José Roberto Pacheco. Estudos em homenagem ao professor Silvio Rodrigues. São Paulo: Saraiva, 1989.


[30] A manifestação precípua desta autonomia é o negócio jurídico, o qual, precisamente, é concebida como um ato de autonomia privada, a que o direito liga o nascimento, a modificação ou a extinção das relações jurídicas entre particulares. BETTI, Emílio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Coimbra. Coimbra Editora, 1969, Tomo I, pp.97-98.

Não há dúvida que o ordenamento reconhece o negócio jurídico como instrumento do exercício de autonomia privada, o que quer dizer que as partes têm, em princípio, ampla liberdade para regular os próprios interesses da maneira que mais e melhor lhes convenha, no sentido de que podem criar as formas negociais as mais diversas, até mesmo as atípicas, isto é, não só as que resultem de combinação de tipos legais, mas também as que sejam apenas socialmente típicas, sem qualquer modelo preconcebido na lei, e até mesmo as socialmente atípicas . p.53.


[31] MIRANDA, Custódio da Piedade. Autonomia Privada: Conceito, Atuação e Limites. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, 2003. p.53.


[32] Savigny, Ennecerus, Zittelman.


[33] Röver, Saleilles


[34] MIRANDA, Custódio da Piedade. Interpretação e Integração dos Negócios Jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, pp.26 e stes.


[35] Na medida em que a ordem jurídica institui o negócio jurídico como fato produtor de Direito, confere aos indivíduos que lhes estão subordinados o poder de regular as suas relações mútuas, dentro dos quadros das normas gerais por via legislativa ou consuetudinária, através de normas criadas pela via jurídico-negocial. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.119.


[36] A autonomia privada constitui-se, portanto, no âmbito do Direito Privado, em uma esfera de atuação jurídica, mais propriamente um espaço de atuação que lhe é concedido pelo Direito Imperativo, o ordenamento estatal, que permite, assim, aos particulares, a auto-regulamentação de sua atividade jurídica. Os particulares tornam-se desse modo, e nessas condições, legisladores sobre sua matéria jurídica, criando normas vinculadas, de eficácia reconhecida pelo Estado. AMARAL, Francisco dos Santos. A Autonomia Privada como princípio fundamental da ordem jurídica: perspectivas estrutural e funcional. Doutrinas essenciais de Responsabilidade Civil. Vol.1, p.117. Out/2011. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.117-118.


[37]A transformação do negócio em norma jurídica concreta é artificial, na medida em que a expressão “norma jurídica” implica sempre num jubere [a ideia norma jurídica concreta pode ser aceita, mas acreditamos que, como tal, somente se pode entender a sentença judicial, ou outro ato equivalente, no qual o agente se coloca super partes, nunca o negócio jurídico, que é inter partes] que o negócio jurídico não possui. AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio Juridico Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: 1974, p.16.


[38] AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio Jurídico Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: 1974, p.20.


[39] O negócio jurídico não é por outras palavras, uma simples manifestação de vontade, mas uma manifestação de vontade qualificada, ou uma declaração de vontade. AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio Jurídico Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: 1974, p.21.


[40] AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio Jurídico Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: 1974, p.22.


[41] A perspectiva muda inteiramente, já que de psicológica, passa a social. O negócio não é o que o agente quer, e sim, o que a sociedade vê como a declaração de vontade do agente. Deixa-se, pois, de examinar o negócio através da ótica estreita do seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de visão, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurídico. AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio Jurídico Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: 1974, p.22.


[42] Limitações a essa autonomia acrescem em razão do tratamento da propriedade como função social, da concentração de capitais e especialmente da crescente intervenção do Estado na vida econômica. GOMES, Orlando. Novos Temas de Direito Civil. Autonomia Privada e Negócio Jurídico. cap. 6. p. 77 – 89. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983. P.83.


[43] A liberdade de contratar jamais teve proteção constitucional direta; sempre foi reflexa, através da garantia à iniciativa econômica. Entre nós, a Constituição assegura expressamente a liberdade da iniciativa (art.160, I), colocando-a entre os princípios básicos da ordem econômica e social. Sabido que entre iniciativa econômica e autonomia privada há uma clara relação de instrumentalidade, não se pode duvidar da proteção constitucional da liberdade de contratar em todas as suas manifestações, mas do mesmo passo, encontram-se na própria Constituição limites negativos e positivos ao seu exercício, na prática de negócios jurídicos que contrariem o interesse geral ou os fins sociais da atividade econômica, podendo o Estado, inclusive, subtrair à iniciativa econômica privada, desde que o faça através de uma lei, determinado setor da economia. GOMES, Orlando. Novos Temas de Direito Civil. Autonomia Privada e Negócio Jurídico. cap. 6. p. 77 – 89. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983. P.83.


[44] A socialização do contrato consiste nesta importância que o legislador e o constituinte conferiram aos reflexos sociais do vínculo obrigacional. Não se trata de socialismo se sobrepondo ao capitalismo, mas à condição de que os contratos possam cumprir sua função individual ou interpartes desde que isso não ocorra em detrimento dos direitos de terceiros, representados pela coletividade. O princípio da função social do contrato inclui os que sempre estiveram à margem das contratações, triangulando a relação jurídica contratual. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro; VASCONCELLOS, Emanuel Lins Freire. Igualdade substancial e autonomia provada no Código Civil brasileiro de 2002. III Encontro de Internacionalização do CONPEDI – MADRID. vol. 8 p. 18 – 41.


[45] Por isso, possíveis correções na autonomia privada ou na liberdade contratual não negam tais conceitos, adaptam-nos aos novos contextos que servem de base à realização do contrato. O intervencionismo público através da lei ou da revisão judicial, não fere a autonomia, apenas a corrige e a mantem dentro dos limites do ordenamento jurídico. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro; VASCONCELLOS, Emanuel Lins Freire. Igualdade substancial e autonomia provada no Código Civil brasileiro de 2002. III Encontro de Internacionalização do CONPEDI – MADRID. vol. 8 p. 18 – 41.


[46]MEDINA, Francisco Sabadin. Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien – Eine rechtsvergleichende Untersuchung aus genetischer, funktionaler und postmoderner Perspektive – Zugleich ein Plädoyer für mehr Savigny und weniger Jhering, de Benjamin Herzog. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 7. ano 3. p. 393- 412. São Paulo: Ed. RT, abr. – jun. 2016


[47] O novo modelo rompe com as estruturas jurídicas da economia de mercado e anula a distinção entre o direito público e o direito privado. Mutações técnicas bastante significativas revelam a decadência da ordem privada e atestam a implantação de um sistema misto na qual o Estado, do mesmo passo que se arvora a comandante da economia se nivela ao participar para exercer atividades econômicas. GOMES, Orlando. Novos Temas de Direito Civil. Autonomia Privada e Negócio Jurídico. cap. 6. p. 77 – 89. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983. P.83.


[48] VICENTE, Dário Moura. A autonomia privada e os seus diferentes significados à luz do direito comparado. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 8. p. 275 – 302, jul. – set. 2016


[49] Idem


[50]Processo TJSP 0158308-71.2016.8.21.7000


[51] SARTE, Jean-Paul. O existencialismo é um humanismo. Disponível em: http://colunastortas.com.br/a-liberdade-em-jean-paul-sartre-responsabilidade-angustia-e-ma-fe. Acesso em: 03/06/2018.


[52]HOLANDA, Chico Buarque. Apesar de você. Histórias de Canções. São Paulo: Leya, 2009.

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