• LinkedIn Social Icon
  • Facebook ícone social
  • Instagram ícone social
Siga e curta
Criado por

O Direito de Imagem à luz da Súmula 403 do STJ


SÚMULA 403 DO STJ

“Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.


Data do julgamento: 03.10.69

Data da publicação: DJe Segunda Seção, de 24.11.2009, ed. 486.

Precedentes: EREsp 230268-SP – DJ 04.08.2003; REsp 85905-RJ – DJ 13.12.1999; REsp 138883-PE – DJ 05.10.1998; REsp 207165-SP – DJ 17.12.2004; REsp 267.529-RJ – DJ 18.12.2000; REsp 270.730-RJ – DJ 07.05.2001; REsp 331.517-GO – DJ 25.03.2002; REsp 1.053.534-RN – DJ 06.10.2008; REsp 1.082.878-RJ – DJ 18.11.2008.

Referência legislativa: Lei nº 10.406/2002 (Código Civil de 2002), arts. 186 e 927; Lei nº 3.071/1916 (Código Civil de 1916), artigo 159; Constituição Federal de 1988, artigo 5º incisos V e X.


Resumo

Os direitos da personalidade estão ligados aos embates históricos da raça humana. Nesta evolução, as guerras e revoluções dos séculos XIX e XX contribuíram para a individuação destes direitos em: privacidade, a honra, identidade e imagem. Este artigo tem como objetivo apresentar a história e as influências nos julgamentos atuais envolvendo a autonomia do direito à imagem no sistema jurídico pátrio. De igual modo, demonstrará como harmonizar conflitos entre direitos personalíssimos. Além disso, apresentará o conceito clássico e moderno que se pretende sobre o direito à imagem. Por fim, levará o leitor ao movimento jurídico-histórico de construção da Súmula em vigor pela Corte Superior e, por conseguinte, a aplicação nas lides em ambiente virtual, exemplificando através de julgados atuais a posição majoritária da Corte brasileira. Em conclusão sustentará que a relativização de direitos personalíssimos merece olhar atento do jurista, para evitar abusos na sociedade.

Palavras-chave

Privacidade, Sociedades, Direitos à Personalidade, Direito estrangeiro, tecnologia, danos à imagem virtual.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 4

1 RAÍZES HISTÓRICAS. 4

1.1 O mundo antigo. 4

1.2 A idade média. 5

1.3 A idade contemporânea. 7

2 O DIREITO DE IMAGEM... 8

2.1. Existência, Natureza e Conceito. 8

3 DIREITO ESTRANGEIRO.. 11

3.1 O Direito Italiano – A notoriedade que subjuga a intimidade. 11

3.2 O Direito Norte-americano - Crise conceitual e direito à privacidade. 13

4 A SÚMULA 403 DO STJ: POSICIONAMENTO BRASILEIRO.. 16

4.1 A construção da súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça. 16

4.2 Julgamentos atuais após edição da súmula. 19

5 CONCLUSÃO.. 22

BIBLIOGRAFIA.. 25

INTRODUÇÃO


O trabalho propõe uma análise objetiva do direito de imagem, subespécie dos direitos da personalidade, ponderando as raízes desta matéria, sua evolução nos séculos passados e a perspectiva frente ao cenário de divulgação da imagem através de meios virtuais. De igual modo, o artigo demonstrará o cenário da imagem-atributo nos meios de comunicação e os limites da legislação brasileira para tutela do assunto. De tanto a tanto, deixará provocações sobre a irrenunciabilidade da imagem-atributo, cujas hipóteses legais carregam a resolução atual ao arbítrio do subjetivismo judicial na solução das celeumas envolvendo o dano à imagem.


1 RAÍZES HISTÓRICAS


Desde os tempos antigos o indivíduo anseia pelo reconhecimento de atributos pessoais inerentes a condição humana. O Direito à imagem decorre da evolução dos direitos da personalidade. Nosso avanço histórico conscientizará que a construção do direito à própria imagem foi muito além de delimitar a reprodução da imagem[1].


1.1 O mundo antigo


A jornada tem início na Grécia antiga, onde se vê rudimentos do atual direito da personalidade, promovido pelo esforço do filósofo Sócrates, Platão e Aristóteles em meados dos séculos II e IV antes de Cristo[2].

A Grécia reconhecia ao indivíduo a qualidade de pessoa aos cidadãos livres e chefes de família.

Não distante dali os romanos cunhavam a expressão personalidade àqueles indivíduos com status libertatis, status civitatis e o status familiae, conforme ensina Rabindranath Aleixo Capelo Souza[3].

Assim, um cidadão romano que não estivesse inserido nestas categorias não acessava os direitos de personalidade[4]. A tutela dos direitos à personalidade era realizada através da actio injuriarum, conforme lição de Gustavo Tepedino[5] e Daisy Gogliano[6]:

No mundo antigo havia valorização do patrimônio e a defesa da pátria. Em suma, o direito à personalidade não era inato; prescindia outorga pela observância dos deveres ou condições sociais prescritas pelos “senhores” do mundo antigo.


1.2 A idade média


Na idade média os direitos da personalidade começaram a ganhar terreno a partir do século XI pelo trabalho da escola dos glosadores de Bolonha e também pela adoção do Corpus Iuris Civilis por Dom João I além de esforços de Boécio e Santo Tomás de Aquino.

A transformação do pensamento surgiu com o enfraquecimento do feudalismo nos séculos XVI e XVII que permitiu a criação do direito europeu continental e também adoção de ideais humanistas, embora a tutela do direito fosse entregue a actio injuriarum.

O Professor Carlos Alberto Bittar assim esclarece:

“No século XIII, a Magna Carta da Inglaterra, no âmbito público continha o reconhecimento de direitos próprios do ente humano em face dos detentores do poder. A construção da teoria dos direitos da personalidade humana deve-se principalmente: a) ao cristianismo, em que se assentou a ideia da dignidade do homem; b) a Escola de direito natural, que firmou a noção de direitos naturais ou inatos do homem, correspondentes à natureza humana, a ela unidos indissoluvelmente e preexistentes ao reconhecimento do Estado; e c) aos filósofos e pensadores do iluminismo, em que se passou a valorizar a o indivíduo perante o Estado[7].”

O desenvolvimento do antropocentrismo também valorizou a condição de homem frente ao ideal patrimonialista da época[8].

E neste cenário que de forma incipiente surgem os conceitos sobre o direito ao próprio corpo e entendimentos superficiais sobre a dignidade humana.

A inovação transportou-se para a América do Norte no âmbito do direito público; através da Declaração da Colônia de Virgínia de 1776, na Declaração da Independência das treze colônias e sagrando-se texto constitucional em 1787.

O conteúdo destes textos jurídicos bem a riqueza de seu conteúdo, atualmente proporcionam fascínio e contribuem para a construção do amanhã. Além disso, determinaram a consolidação dos direitos da personalidade na idade contemporânea.


1.3 A idade contemporânea




Os avanços surgidos na idade média continuaram com a revolução francesa somada as atrocidades das Guerras Mundiais que fomentou preocupação na proteção aos direitos da personalidade. Estas inquietudes inauguraram nova manhã no direito[9], transportando a sabedoria dos pensadores clássicos também à esfera privada[10].

O liberalismo da época trouxe degradação ao homem pelo próprio homem, como já previa Thomas Hobbes em sua obra “O Leviatã” em 1651 – “Homo homini lúpus”, espremido pelo poder econômico do mais forte, sofrendo constante abuso do direito em troca de um punhado de dignidade.

Via-se que a sonhada liberdade propagada pelos franceses na realidade era paradoxal. Se de um lado não se concorria com o Estado, que não participava sobre acordos entre particulares, de outro havia a escravização sutil, castradora: a vontade do rico que tornava o direito a personalidade subjugado ao seu alvitre[11].

Conquanto a resistência, o Estado norte-americano produziu doutrina sobre os direitos de personalidade, debutando através dos autores Brandeis e Warren com o título “The right to privacy” de 1890 publicado no periódico da escola de Direito de Harvard.

Posteriormente vê-se que as guerras catalisaram o esforço mundial na proteção dos direitos humanos, cujo alinhamento fez-se através de tratados internacionais e aprovação de positivações nacionais[12]. Já no final do século passado estudos foram produzidos em vista da alteração do cenário, com forte subdivisão do direito geral de personalidade em subespécies delimitadas, na expectativa de conceituar o direito subjetivo com rigor, amainando abusos e danos causados as vítimas.

Para fins deste artigo, destacaremos os direitos à imagem, subespécie do direito geral de personalidade.


2 O DIREITO DE IMAGEM


É indiscutível que nos dias atuais não pairam questionamentos sobre a existência de um direito de imagem[13]. A conceituação do direito de imagem ao longo dos anos recebeu conceituações amplas, com destaque para a contribuição clássica de Antônio Chaves, Walter Moraes e Carlos Alberto Bittar os quais contornaram o tema sob a perspectiva civil dada a ausência de texto constitucional à época dos estudos.

Também destaque-se a posição crítica do constitucionalista Luiz Alberto David de Araújo que critica o Código Civil em virtude da ausência de harmonizar conceitos trazidos pelo texto constitucional[14]. Neste breve apanhado pretende-se destacar o conceito que firma a posição majoritária da Corte.


2.1. Existência, Natureza e Conceito



Aos poucos a existência do direito à imagem mostrou-se verossímil. A positivação foi inaugurada na legislação alemã, seguida da belga e japonesa[15], embora a existência de jurisprudência anterior na Europa e Estados Unidos para tratamento de casos esparsos[16].

Em terras brasileiras, antes da Constituição Federal de 1988 o assunto aparecia em alguns diplomas legais, contudo sem a abrangência adequada tornando a doutrina e jurisprudência fonte principal de direito.

A natureza jurídica não possui voz uníssona, mantendo debates acalorados até os dias atuais. O exercício de pesquisa sobre as teorias da natureza jurídica são expostos na lição de Walter Moraes, sob a influência da erudição de Gitrama González:

“1) a teoria negativista, que o o autor considera superada e com razão; 2) a que subsume o direito à imagem no direito à honra; 3) a que entende o direito à imagem como manifestação do direito ao próprio corpo; 4) como manifestação do direito à identidade pessoal; 5) como expressão do direito à intimidade; 6) como direito relacionado com a liberdade; 7) como direito ligado à ideia de patrimônio moral da pessoa[17]”.

A concretude da prática nos tribunais tem apoiado o entendimento de que o direito à imagem merece tratamento autônomo ante a existência de características próprias que impedem sua atribuição a subespécie de outro direito ligado à personalidade, como honra, privacidade, direito do autor, entre outros[18].

O professor Carlos Alberto Bittar em defesa da autonomia do direito à imagem exemplifica que as afinidades entre honra, direito autoral, privacidade com direito à imagem, não deve ser condicionado à subespécie, como é o caso entre direito à imagem e direito de autor:

“Desse modo, enquanto tomada em si a pessoa, em razão de sua forma plástica, existe direito à imagem. Há direito conexo ao de autor (ou seja, o direito de interpretação), quando caracterizada a pessoa na representação de determinado personagem (como um ator ou um humorista enquanto vive um papel). Ambos não se confundem com o direito de autor propriamente dito, que incide sobre a obra intelectual, estética, de cunho literário, artístico ou científico (assim, na fotografia, na pintura, na cinematografia, na obra publicitária)[19].”

De igual forma, o direito à imagem pode colidir com demais direitos ínsitos à personalidade. Nesta harmonização, ingressa o conceito e atribuições contidas no direito geral de personalidade[20].

Interessa-nos que o direito à imagem é aquele da pessoa natural, capaz ou não, detentora de atributos físicos; a sua face, o seu tronco, os seus membros, externos ou não, que individualizados ou não permitam sua identificação e que essa individuação também decorra da imagem-personalidade, àquela presente no recôndito dos pensamentos, sentimentos, expressadas externamente através de atitudes, comportamentos psíquicos e morais de extensão física ou virtualizada no mundo digital, hábil a caracterizar de forma particular o ser, o indivíduo como único, sem cópias ou clonagens.

No campo doutrinário, cite-se a conceituação de Walter Moraes, Antônio Chaves e Carlos Alberto Bittar sobre o assunto[21].

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, positivou o direito à imagem no sistema jurídico pátrio. Esta positivação foi planejada para conceituar a imagem-retrato e a imagem-atributo que não apareciam nas legislações anteriores[22]. A crítica dos doutrinadores reside na ausência de disciplina no Código Civil de 2002, já que cuida apenas do conceito de imagem-retrato. Cuidou o atual Código Civil de manter-se fiel ao ensinamento tradicional sobre imagem[23].


3 DIREITO ESTRANGEIRO


3.1 O Direito Italiano – A notoriedade que subjuga a intimidade


A doutrina italiana possui estudo do direito à imagem dedicando-se para comprovação de sua natureza autônoma destacando os autores Ricca-Barberis em seu livro Il Diritto alla própria figura e Pacchioni em Il Diritto alla própria imagine. Contribuíram também Paolo Vercellone e Adriano de Cupis.

Adriano de Cupis foi um defensor da autonomia do direito à imagem, apesar de contrariar doutrinadores da época como Carlos Alberto Funaioli e Messina[24]. A sua intepretação do artigo 10 do Código Civil Italiano influenciou a jurisprudência a acatar a autonomia do direito à imagem[25]. Dentre as diversas vertentes que atingem o direito à imagem, destacamos a opinião de De Cupis quanto à ausência de intimidade de pessoas notórias.

O autor afirma sua posição jurídica sobre a imagem ao distinguir a amplitude da divulgação de imagens de pessoas comuns e notórias, embora defenda que todas mereçam anonimato sobre atos de benemerência. Embora o autor não conceitue sobre o que vem a ser notoriedade, se posiciona desfavorável a qualquer limitação da imagem, justificando que a notoriedade do individuo é inferior ao interesse público. Tempos mais tarde, o próprio autor reconsiderou sua opinião, declarando a possibilidade de reparação de dano pela invasão de privacidade dos notórios.

Em que pese à influência da doutrina Cupiana, a jurisprudência italiana possui posicionamentos distintos ao longo do tempo. O primeiro caso é a família do tenor Enrico Caruso que pleiteavam reparação do dano pela violação à intimidade em filme biográfico do tenor[26]. A Corte de Cassação considerou o pedido inócuo vez que a vídeo biografia do tenor detinha interesse público em razão da notoriedade do tenor, fundando-se no artigo 41 do Código Civil[27].

De outro lado, um torcedor, que foi filmado por equipe jornalística em razão da aflição estampada em seu rosto pelo resultado da partida de futebol do seu time do coração não recebeu o mesmo julgamento. A Corte de Cassação entendeu que houve o cometimento de ato ilícito da equipe jornalística na divulgação da imagem do torcedor em reportagem sobre o fanatismo de torcedores[28].

Ao que parece, os italianos sobrelevam o interesse público frente à intimidade quando confrontados através do direito à imagem. Entretanto observamos a existência de conflitos jurisprudências no tratamento da matéria que tem enriquecido os estudos sobre direito à imagem no universo italiano[29].


3.2 O Direito Norte-americano - Crise conceitual e direito à privacidade


O direito Norte Americano é considerado a pátria moderna do direito à privacidade[30]. Os Estados Unidos investiram no estudo do tema em razão da cultura de preservação da intimidade e imagem. Conquanto este fator cultural atualmente há grave alteração deste comportamento fomentado pela ausência de critérios de privacidade no ambiente virtual senão as próprias políticas das empresas que disponibilizam as redes sociais.

Os advogados, Warren e Brandeis, preocupados com a exposição da intimidade, jamais pensariam que o artigo The Right to Privacy” traria inovação sobre a tutela da privacidade apenas por poucas décadas[31]. De igual modo o autor da teoria “Privacy” publicada em 1964[32]. A magnitude clássica destes clássicos não poderia prever que o que estava por vir.

A evolução da sociedade norte-americana, segundo o jurista Edward J. Bloustein ressignificou as dimensões da privacidade observando os parâmetros sociais, psicológicos e políticos da época, influenciados pelo temor de um domínio de governo totalitarista[33].

E nesta busca incessante de prazer pessoal o autor Donald N. Michael apresenta o raciocínio de que os indivíduos em sociedade passariam a trocar sua privacidade por benefícios em outras áreas de suas vidas[34].

A alteração do pensamento social veio em conjunto com a evolução tecnológica. Arthur Miller, com destaca o problema de harmonizar o conceito clássico de privacidade com o ambiente virtual, que dá início a uma nova forma de tutelar a privacidade[35], conforme justificado por Lion Strahilevitz, que defende a alteração conceitual sobre privacidade em vista de que o que se tem não é a manutenção do segredo de certas informações e sim a medida que se aceita que a informação seja compartilhada por terceiros[36].

Essa crise conceitual sobre o direito à privacidade norte-americano, era esperada, porque o conceito clássico, não responde as lacunas produzidas pelo ambiente virtualizado, já que aparentemente o usuário espontaneamente divulga sua intimidade, tornando a busca pelo conceito de privacidade ainda mais subjetiva.

O professor Eduardo Tomasevicius sobre o tema:

“A esse fato Lion Strahilevitz denominou-o de privacidade limitada, que é a ideia de que uma pessoa revela informações privadas sobre si mesma a uma ou mais pessoas, acreditando razoavelmente que estas não seriam repassadas a terceiros. Para tanto, o conceito de redes sociais ajudaria no balizamento acerca do grau de intimidade que se terá, em termos de disseminação de informações privadas[37].”

A crítica sobre o novo conceito de privacidade são os escândalos quanto ao vilipêndio à imagem, que decorre de parte da sociedade despreocupada com a privacidade, substituindo-a por um agonizante entretenimento propostos pelas redes sociais[38].

Os tribunais norte-americanos têm compreendido sobre a incompatibilidade de privacidade com o uso de redes sociais, contrariando a noção clássica, ao que parece obsoleta para debater tais questões[39].

No caso envolvendo Pietrylo vs. Hillstone Restaurant Group a corte norte-americana rejeitou o pedido de privacidade do autor, vez que suas postagens de conteúdo em redes sociais (Myspace) ocasionou a sua dispensa no trabalho, justificando a corte de que o proprietário do conteúdo não poderia criar expectativa de segredo já que a utilização para reflexões íntimas foi em ambiente inapropriado como queria o autor alegar em suas razões[40].

De igual forma citamos também o caso da autora Cynthia Moreno vs. Hanford Sentinel Incorporated que requereu direitos sobre sua privacidade em razão de postagens sobre sua cidade natal, que sua expectativa era um alcance limitado de usuários. Neste caso a corte entendeu que os fatos publicados por Cynthia tornaram-se “domínio público” e que não seria razoável presumir que a publicação lançada nas redes sociais obtivesse alcance limitado[41].

Tem-se assim que nos Estados Unidos, o direito à imagem é um subtipo do direito à privacidade, não podendo afirmar que a imagem goza de direito autônomo[42].

Concluindo, até a década 1980 o conceito clássico de direito à privacidade era suficiente para orientar a doutrina e criação de leis para tutela da intimidade[43]. Com o início da Internet, de forma incipiente observou-se a alteração do padrão comportamental do indivíduo que relativizava sua intimidade em troca de outras sensações igualmente prazerosas como um elogio, flertes, facilidades comerciais, entre outras. Com a ampliação de ferramentas chamadas “redes sociais” o estado norte-americano segrega a proteção à privacidade afim de tentar responder à sociedade enquanto não se tem inovação científica no conceito que abranja o universo integral da proteção a privacidade, seja no mundo real ou virtual[44].


4 A SÚMULA 403 DO STJ: POSICIONAMENTO BRASILEIRO


4.1 A construção da súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça


A súmula 403 do STJ confirmou a evolução doutrinária e dos precedentes da Corte, vez que no século passado pairava dúvidas sobre a autonomia deste assunto frente aos demais envolvendo a personalidade, os quais detinham proteção somente quando anexos a honra, propriedade, intimidade, identidade e/ou patrimônio moral.

No Brasil, a concepção do direito à imagem decorre da alta influência dos Códigos Civil Italiano e Francês, que também respaldaram a construção do Código Civil de 1916.

Neste contexto, destaque-se que o primeiro julgamento brasileiro envolvendo o direito à imagem, foi o da “Rainha” da beleza Zezé Leone e um cineasta que captara a sua imagem em ângulos inconvenientes à sua reputação[45]. Em que pese inovação, o artigo 666, inciso X do Código Civil vinculava o direito à imagem ao direito de autor, exigindo interpretação extensiva para isolar a imagem de outros direitos de personalidade.

Essa intenção tácita do legislador quanto ao não reconhecimento da autonomia do direito à imagem perdurou na positivação brasileira até a promulgação da Constituição Federal de 1988; ainda havia no entendimento dos juristas a sensação de que reparação se devia apenas com o prejuízo efetivo da vítima[46].

Sobre este ponto, destaque-se que julgamentos da década de 1970 já consideravam que era devido o dano moral e não somente a proibição da publicação como o texto legal fornecia a impressão sem a necessidade de comprovação de prejuízo pelo autor[47].

As decisões que fundamentaram a Súmula 403 guardam entre si a proposta acadêmica brasileira de Walter Moraes, deixando de lado as teorias que procuravam vincular o direito à imagem a algum outro direito de natureza personalíssimo. Some-se que a Constituição Federal melhor destacou a proteção à imagem; de outro lado, as críticas quanto à ausência de discriminação do conceito no atual Código Civil são notórias e extensas, o que germinou aos Magistrados fundamentação aleatória para buscar coerência legal às decisões proferidas.

Na construção da Súmula 403, dois casos receberam repercussão pela incongruência das decisões, mas que serviriam de base para a Súmula.

No emblemático caso envolvendo a atriz Maitê Proença e o jornal que divulgou uma fotografia de ensaio sensual feito à revista masculina, não houve consenso dos Ministros quanto à atribuição de dano moral pela honra subjetiva ferida da atriz.

O caso trouxe à baila se o dano moral mereceria reparação, vez que a foto pertencia a ensaio nu da atriz em outro periódico, o que traria o entendimento de que posar nua já era exercício inerente de sua vontade e profissionalismo[48]. Por tais razões, não haveria violação a honra subjetiva; somente reparação pelo dano à imagem em outro periódico não autorizado.

Em apertada votação, deu-se procedência a reparação do dano moral pela violação da honra subjetiva da atriz, em especial pelo voto da relatora Ministra Nancy Andrighi[49].

Com devida vênia discorda-se da opinião da Ministra à medida que não se vislumbra violação da honra subjetiva da atriz, que havia auferido vantagem econômica com a publicação das imagens. Além disso, a honra subjetiva defendida deveria abarcar todas as publicações e não somente aquelas em que a atriz não recebeu cachê como foi o caso do jornal. Ao que parece, o conceito de honra subjetiva foi utilizado para oferecer resposta financeira aos ínfimos valores de condenação pela violação do direito à imagem da atriz.

Outro caso que merece destaque na construção da Súmula 403 em virtude da ambiguidade com o caso anterior é o do ator Marcos Pasquim. Este ator, por meio de paparazzi, teve suas fotos divulgadas em uma revista de fofocas, durante encontro com outra mulher que não a sua cônjuge. Nesta ocasião a Corte Superior reconheceu indenização somente pela violação ao direito à imagem do sem considerar aspectos de sua honra para fins de dano moral.

Note-se que a mácula à honra era gravíssima, mas que devido ao protecionismo ao indivíduo feminino, aspectos ventilados no caso da atriz Maitê Proença sequer foram mencionados no voto vencedor[50].

Embora os casos sejam fundantes à Súmula, que direciona pela indenização sem prova de prejuízo, as discussões em cada Recurso Especial gravitam sobre conceitos subjetivos, cuja ausência de padronização do entendimento da Corte Superior traz enorme dificuldade aos juristas.

Além disso, embora a conquista da natureza autônoma do direito à imagem, é inconteste que advém violações a outros direitos personalíssimos; todavia, não se vislumbra qualquer esforço prático da Corte Superior em diminuir o subjetivismo que capitaneiam as decisões.

Embora o assunto esteja sumulado, pelos entendimentos dos arestos que fundamentam o texto sumular, a Corte Superior ainda não acalenta de forma coerente as inúmeras discussões que decorrem da violação do direito à imagem.


4.2 Julgamentos atuais após edição da súmula


Importa saber que os casos reunidos que criaram a Súmula 403, contribuíram para firmar a autonomia do direito à imagem e são utilizados como fonte na aproximação do direito com os problemas ligados a violação à imagem na Internet, especialmente pela nocividade que se apresenta através das redes sociais.

O mundo atual não tolera a intimidade pela desconfiança de que o íntimo pode prejudicar o meio social. Embora a vigilância traga alento à praga do terrorismo, furta-se o direito de estar só.

De igual modo, a era da informação está ligada a divulgação da imagem para proteção de todos. E nisso residem conflitos atuais com os quais a jurisprudência precisa se preocupar e direcionar tensões sociais[51].

O fenômeno da Internet traz consigo a ideia de relativização do dano à imagem já que a sociedade aderiu ao uso indiscriminado da tecnologia. Neste sentido cite-se o entendimento do Professor Nelson Rosenwald[52].

A jurisprudência brasileira tem firmado posicionamento de que os provedores de serviços de Internet não são responsáveis pelo conteúdo ofensivo publicado por usuário que decide macular a imagem de seu desafeto, porque esta atitude não é parte do risco inerente ao negócio de prover conteúdo ou plataforma virtual.

Atualmente os provedores tornam-se responsáveis solidários pelo conteúdo se descumpridos o prazo de vinte e quatro horas da data da comunicação pela retirada do conteúdo do site.

Trazemos à baila o julgamento envolvendo uma profissional jornalista de rede televisiva que teve sua imagem capturada e amplamente divulgada na Internet, inclusive em sites de buscas, causando-lhe constrangimento em razão do conteúdo íntimo que o vídeo possuía.

Embora haja construção jurisprudencial em sentido contrário nas publicações impressas, a violação à imagem e o direito à privacidade no ambiente virtual não goza da mesma razoabilidade no julgamento.

A Corte Superior entendeu pelo indeferimento da reparação de dano moral a autora, tanto pela violação à imagem ou privacidade, elidindo a responsabilidade do provedor de serviço, acentuando que a conduta ingênua da autora na guarda de vídeo íntimo em seu correio eletrônico foi o catalisador de seu constrangimento[53].

O direito indeferido da autora também mostra a colisão de direitos, prevalecendo o direito à informação, atendendo ao enunciado da Jornada de Direito Civil do CEJ da Justiça Federal[54].

A professora Silmara Juny Chinellato leciona o imbróglio envolvendo colisão de direitos, orientando rigorosa atenção aos princípios da proporcionalidade[55].

Conquanto exista corrente que admita a responsabilidade objetiva e solidária dos provedores de Internet, regulando através de legislações esparsas como a do Marco Civil[56], parte dos Magistrados resistem à evolução de conceitos que transportam precariamente ao ambiente virtual, cujo raciocínio antigo não domina a extensão das celeumas atuais.

O dogma clássico envolvendo o direito à imagem sofre com a nova tecnologia, à medida que o avanço da tecnologia é geométrico e possivelmente não resistirá sem a revisitação do assunto de forma profunda. Imenso e púbere é o oceano da virtualização da sociedade que merece estudo detido de forma a coibir abusos de direito e coerência dos que já navegam em velocidade de cruzeiro[57].


5 CONCLUSÃO


Os avanços dos séculos XIX e XX contribuíram para a concretização dos direitos à personalidade, classificação e conceituação para dignificar o status de ser pessoa. Contudo, não se compara aos avanços do início do século XXI pela importância que a publicidade deu a imagem e a mercantilização de atributos que outrora eram vistos apenas como singela beleza.

Não obstante a obviedade conclusiva, ponderamos pela ênfase no estudo que revisite elementos conceituais dos direitos à imagem a considerar a jurisprudência que emite opiniões fundamentadas em conceitos clássicos sem observar as drásticas alterações sociais.

Em vista do prognóstico de virtualização das relações pessoais e comerciais, legitimamente já conhecidas entre todos pela facilidade e desburocratização que a tecnologia dispõe e além; tem influenciado as novas gerações a não considerarem as conquistas das gerações passadas numa espécie de anestesia provocada pelo fenômeno das facilidades.

Até o início da virtualização era comum observar o ser humano batalhar por direitos em contraponto a ideais que restringiam direitos. A ameaça que se faz pensamento jurídico é a vontade social na precarização de direitos personalíssimos porque ao que parece a tecnologia exige, seja por benefício econômico, social ou até mesmo suposto sucesso daqueles que negociam direitos em busca de notoriedade.

Com essa retração da inteligência social frente à tecnologia surgem paradigmas que não são de fácil resolução quando utilizada a teoria clássica, exigindo esforço hercúleo do intérprete na adequação razoável e fundamentada sobre o caso concreto.

Mas não é só. Há esforço internacional liderado pelos Estados Unidos para a construção de Tratado internacional onde dentre outras premissas, faça a regulação do perfil de acesso às redes coibindo práticas abusivas perpetradas por usuários através das ferramentas tecnológicas, como redes sociais.

Essa intenção governamental tem sido repassada a esfera privada através de propostas de empresas gigantes da Internet que já tem inserido em suas políticas ferramentas que denunciam práticas ilegais de outros usuários, cujo tratamento torna-se privado e ao arbítrio do moderador da tecnologia.

No compasso de todas as mudanças o que se tem é um ambiente legislativo enfraquecido pela lentidão na reflexão e aprovação de texto que pondere celeumas com a celeridade que a virtualização exige.

Deste modo têm-se que os conflitos em direitos à imagem são tratados mediante acusação e defesa e julgamento de um moderador do próprio canal virtual utilizado para ofensa, sem isonomia, qualidade ou reflexão inerente ao jurista.

Os direitos personalíssimos estão ameaçados pela própria ação do homem na robotização e virtualização de vida. O sedutor mundo da virtualização instiga ao ser humano a curiosidade, a ausência de privacidade, ao desatino de publicar cada movimento dado durante o dia, o ser humano limita-se na sua própria incapacidade de raciocinar a vivência da ficção de George Orwell.

Aos angustiados de alma, restam-lhe vivenciar o falsário da felicidade divulgada nas redes sociais. Não há tristeza, depressão, problemas financeiros ou males de ordem alguma, apenas felicidade. E nesse exercício de hipocrisia, subjugamos nosso direito de divulgar imagem correta, seja ela triste, cansada, feliz ou entusiasmada. Em última análise, o ser humano revogou sua individualidade e por idiossincrasia corriqueiramente, socorre-se ao direito para lidar e conscientizar a sociedade de que os limites protegem a todos.

Não se pretende avaliar a tecnologia como arma contrária a direitos personalíssimos, mas contribuir que este mesmo direito se renove. Para isso, prescinde conhecimento negocial dos juristas sobre os dizeres virtuais. Nossa ciência acomodou-se aos conceitos clássicos, que deverão catalisar novas pesquisas e gravitar sobre problemas relacionados ao século XXI, onde a relativização está presente no conceito social e para isso, o direito não remedia, apenas ajusta as relações entre indivíduos.


BIBLIOGRAFIA


ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1966.

AMORIM, Sebastião Luiz. Direito à própria imagem. Revista Justitia, São Paulo, ano 41, out./dez., v.107, 1979.

ARAÚJO, Luiz Alberto David. O Conteúdo do direito à própria imagem: um exercício de aplicação de critérios de efetivação constitucional. Revista do Advogado, São Paulo, Ano XXIII, n. 73, 2003.

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BLOUSTEIN, Edward J. Privacy as na aspect of human dignity. An answer to Dean Prosser. New York University Law Review, v.39, 1964.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 270.730-RJ – Decisão reformada. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em 07/11/2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.082.878-RJ – Decisão reformada. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em 07/11/2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.407.271-SP – Decisão mantida. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em 01/11/2017.

CHAVES, Antonio. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 62, v.451, 1973.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. O Direito de estar só: tutela penal da intimidade (art. 162 do novo Código Penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.

DANTAS, F.C. de San Tiago. Programa de Direito Civil: aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito. 4ª Tir. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979.

DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. São Paulo: Editora Romana, 2004.

FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 01, n.4, 1993.

GOGLIANO, Daisy. Direitos privados da personalidade. Dissertação Mestrado em Direito Civil. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1982.

LAFARGE, Paul. O Direito à preguiça. São Paulo: Hucitec; Unesp, 1999.

MICHAEL, Donald N. Speculations on the relation of the computer to individual freedom ant the right to privacy. George Washington Law Review, v.33, n.1, Oct. 1964.

MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972.

_______. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.444, 1972.

OLIVEIRA, Tibagy Salles. Revista Jurídica Mineira, Belo Horizonte, Ano III, v.23, 1986

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.

POWELL, Connie Davis. You have already zero privacy. Get it over! Would Warren and Brandeis argue for privacy for social networking? Pace Law Review, v.31, n.1, 2011.

PROSSER, William L. Privacy. California Law Review, v.48, n.3, Aug. 1960.

SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 3 Ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro, 2017.

SILVA, Hugo Mussi Hg. A origem e a evolução dos direitos da personalidade e a sua tutela no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default acesso em: 03/11/2017.

SILVEIRA, Vivian de Melo. O direito à própria imagem, suas violações e respectivas reparações. Revista Forense, São Paulo, Ano 96, v.351, 2000.

SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.

SOUZA, Otávio Augusto de Azevedo. Acórdão 265.165. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 68, v.519, 1979.

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. 2 Ed. São Paulo: Editora Método, 2005.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil: 3ª Ed. São Paulo: Editora Renovar, 2004.

TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014.

UNICEF. Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em: http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10133_htm acesso em: 14 /11/2017.

WARREN, Samuel D; BRANDEIS, Louis D. The Right to privacy. Harvard Law Review, v.4, n.5, Dec.1890.

[1] A construção de uma categoria à parte, de direitos tendo por conteúdo os próprios bens da personalidade, é obra da doutrina moderna, especialmente, da doutrina germânica da última metade do século passado em diante. DANTAS, F.C. de San Tiago. Programa de Direito Civil: aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito. 4ª Tir. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p. 192.


[2] A proteção da personalidade humana era edificada em três pontos centrais. O primeiro elaborava a noção de desprezo à injustiça, já o segundo, proibia toda e qualquer prática de atos lesivos de uma pessoa contra a outra e a terceiro e por fim, a terceira, vedava a prática de atos de abuso indecoroso contra pessoa humana. SILVA, Hugo Mussi Hg. A origem e a evolução dos direitos da personalidade e a sua tutela no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/5571-14924-1-pb.pdf acesso em 03/11/2017


[3] Quanto ao direito Romano, cabe dizer, liminarmente, que, ao longo de toda a sua extensa história, os estatutos jurídicos das pessoas físicas foram extremamente diversificados. Só tinha plena capacidade jurídica, e consequentemente integrais direitos de personalidade, quem possuísse os três status: o status familiae (com a inerente qualidade de pater-familias), o status civitatis (ou seja, a categoria de cidadão, que era desde logo negada aos estrangeiros e aos escravos e cuja plenitude muito custou alcançar aos plebeus) e o status libertatis (ou seja, a qualidade de pessoa livre, que era condição, embora não suficiente, da cidadania). As demais pessoas apenas tinham direitos em função do peso específico de seu status. Quanto ao direito Romano, cabe dizer, liminarmente, que, ao longo de toda a sua extensa história, os estatutos jurídicos das pessoas físicas foram extremamente diversificados. Só tinha plena capacidade jurídica, e consequentemente integrais direitos de personalidade, quem possuísse os três status: o status familiae (com a inerente qualidade de pater-familias), o status civitatis (ou seja, a categoria de cidadão, que era desde logo negada aos estrangeiros e aos escravos e cuja plenitude muito custou alcançar aos plebeus) e o status libertatis (ou seja, a qualidade de pessoa livre, que era condição, embora não suficiente, da cidadania). As demais pessoas apenas tinham direitos em função do peso específico de seu status. SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 45.


[4] Por outro lado, na família, distinguem-se duas categorias de pessoas: a) o chefe absoluto – o pater familias (pessoa sui iuris, isto é, independente), que é aquele que não em, na linha masculina, ascendente vivo a que esteja sujeito); e b) as pessoas a ele subordinadas – os filii familias (pessoas alieni iuris), categoria que abrange a esposa do pater famílias, seus descendentes (inclusive adotivos) e mulheres. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1966. p. 305-30


[5] Com efeito, o Direito Romano não tratou dos direitos da personalidade aos moldes hoje conhecidos. Concebeu apenas a actio injuriarum, a ação contra a injúria que no espírito prático dos romanos, abrangia qualquer atentado à pessoa física ou moral do cidadão. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil: 3ª Ed. São Paulo: Editora Renovar, 2004. p. 45


[6] No direito romano, somente no período clássico afirma-se a noção de injúria, momento em que actio injuriarum desenvolvida pelo direito pretoriano passou a compreender qualquer espécie de ofensa, tanto física como moral. Sob Cornelius amplia-se a noção de injúria abrangendo aspectos privados. O sentimento de dignidade do cidadão romano foi se aprimorando e afinando. A extensão dada à ação foi a abertura de um novo capítulo na historia interna do povo romano


[7] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 51.


[8] O advento do humanismo e do antropocentrismo convocou filósofos para reflexões sobre a condição do homem como um ser que se relaciona entre si e cada indivíduo com a sociedade política e, ainda, as relações entre governados e governantes, na busca do ideal de justiça. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. 2 Ed. São Paulo: Editora Método, 2005. p. 38.


[9] Conforme brilhante citação de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda em sua magnífica obra “Tratado de Direito Privado”. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955 p.2.


[10] Os autores do Código Napoleônico aperceberam-se da existência desses direitos, mas de modo nebuloso. Assim, no Código Civil da França não figuraram, por expresso, esses direitos, nem nos de influência francesa, como o nosso, passando, somente a partir do século XX, a integrar o direito legislado. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 53.


[11] Os forçados das prisões trabalhavam apenas dez horas; os escravos das Antilhas, nove horas em média, enquanto na França – que havia feito a revolução de 89, que havia proclamado os pomposos Direitos do Homem – havia manufaturas onde a jornada de trabalho era de dezesseis horas. Que miserável aborto dos princípios revolucionários da burguesia. LAFARGE, Paul. O Direito à preguiça. São Paulo: Hucitec; Unesp, 1999, p.77.


[12] Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 10 de dezembro de 1948.


[13] Conforme os excelentes trabalhos dos Professores citados, Antônio Chaves e Walter Moraes, são invocados diversos autores nacionais e estrangeiros, defensores da tese da existência de um direito à própria imagem, tais como: Orlando Gomes, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Teófilo Cavalcanti Filho, Luigi Ferrara, Paulo Vercelloni e muitos outros, que, pela expressão de seus nomes, dispensam comentários. AMORIM, Sebastião Luiz. Direito à própria imagem. Revista Justitia, São Paulo, ano 41, out./dez., v.107, 1979, p. 66


[14] O tema da imagem foi inaugurado, com tratamento explícito, constitucionalmente em 1988. No entanto, como previsão específica e expressa do direito à imagem (juntamente com o direito à intimidade, à privacidade e à honra) surge com a Constituição Brasileira de 1988. Portanto, não podemos falar em apenas uma imagem constitucional. Há duas imagens, com tratamentos distintos, com consequências distintas e, por conseguinte, com perfil e proteção distintos. O Código Civil não trouxe muitas novidades nessa área. Faltou, portanto, nesse particular, interpretar da Constituição (e seus novos marcos), quer dizer, a partir da valoração constitucional, dos novos institutos, das vertentes trazidas pelo novo texto. O Código Civil optou por uma adoção acanhada dos bens assegurados constitucionalmente nesse campo. Não “realizou” a Constituição Federal. ARAÚJO, Luiz Alberto David. O Conteúdo do direito à própria imagem: um exercício de aplicação de critérios de efetivação constitucional. Revista do Advogado, São Paulo, Ano XXIII, n. 73, 2003. p.120;125-126..


[15] No início foi a lei alemã da fotografia de 10.1.1876, seguida pela lei belga sore o direito de autor de 22.3.1886 (art.20), e pela lei japonesa sobre o direito do autor de 4.3.1899 (art. 25). Hoje a regra do direito exclusivo à própria imagem generalizou-se nas legislações do mundo, inserida nas leis de direito autoral, quando não nos próprios Códigos Civis. MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.66


[16] A proteção jurídica da imagem já data jurisprudencialmente do século XIX, com decisões acerca de retratos e fotografias produzidos sem a autorização do retratado. Já desde aquela época, tem-se decidido que toda pessoa possui um direito em relação à sua imagem. Isso porque, anteriormente a retratação de pessoas era feita através da pintura, dos desenhos, que dificilmente seria produzida sem a autorização do titular da imagem. Diferente do que passou a ocorrer com a criação da máquina fotográfica que poderia fixar a imagem dos retratados sem a autorização destes, ou até mesmo sem o seu próprio conhecimento, deixando, assim, a autorização de ser elemento fundamental à fixação da imagem. Foi na Europa, especificamente na França que surgiram as primeiras decisões judiciais nesse sentido, conferindo o direito à própria imagem aquele que a teve indevidamente utilizada. SILVEIRA, Vivian de Melo. O direito à própria imagem, suas violações e respectivas reparações. Revista Forense, São Paulo, Ano 96, v.351, 2000. p. 232.


[17] MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.66-67.


[18] Com a palavra autônoma quero dizer: que tem regra própria, que determina por si, e não por subsunção em outros bens, uma ordem de comportamento. MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.67.


[19] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 156


[20] Na hipótese de conflito entre esses direitos, tem prevalência os de personalidade – uma vez que voltados diretamente para a própria pessoa – princípio esse firmado em nossa legislação, desde o Código Civil (de 1916, art. 666, X) à LDA, a exemplo do direito comparado (lei italiana de direitos autorais, art. 96) (permitindo-se ao retratado opor-se à divulgação da fotografia, como que se elide o correspondente exercício dos direitos autorais). BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 156


[21] Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa. Compreende além, a imagem sonora da fonografia e radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade. MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.64-65.

No sentido comum, é a representação pela pintura, escultura, fotografia, filme etc., de um objeto qualquer, inclusive a pessoa humana. CHAVES, Antonio. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 62, v.451, 1973. p.11.

Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa). BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 153.


[22] Além da “imagem” como forma de reprodução do retrato da pessoa, encontraremos dentro da previsão constitucional, uma outra “imagem”, esta completamente diferente do retrato. Não se está falando de qualquer traço físico ou de composição da fisionomia. Estamos falando, na verdade, da figura pública que é assumida pelo indivíduo. Somos bons profissionais, bons pais de família, filhos disciplinados, figuras de formação religiosa ou não, enfim, dentro uma gama infinita de comportamentos que vamos escolhendo (ou deixando que sejam escolhidos) determinadas características. ARAÚJO, Luiz Alberto David. O Conteúdo do direito à própria imagem: um exercício de aplicação de critérios de efetivação constitucional. Revista do Advogado, São Paulo, Ano XXIII, n. 73, 2003. p.122.


[23] O dispositivo começa atribuindo elevada importância à autorização do retratado, cuja exigência deve ser mesmo a regra em matéria de uso da imagem alheia. Apesar do auspicioso início, o artigo 20 acaba por incorrer em dois equívocos graves. Primeiro, ao tentar delimitar as situações em que a imagem de uma pessoa pode ser veiculada sem sua autorização, o legislador menciona apenas duas situações: a necessidade de “administração da justiça” ou de “manutenção da ordem pública”. A limitação é excessiva. De um lado, não é sempre que a administração da justiça e a manutenção da ordem pública autorizam a veiculação da imagem alheia. De outro lado, o dispositivo ignora numerosos interesses constitucionalmente protegidos que podem, em certas circunstâncias, justificar a divulgação desautorizada da imagem alheia. É o caso da liberdade de informação, com se verá em detalhe nos tópicos seguintes. Além disso, falha o art. 20 em sua parte final, ao limitar a possibilidade do retratado obter a proibição do uso ou veiculação da sua imagem àquelas hipóteses em que “lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. A restrição não se justifica. Como já se destacou, o direito à imagem é direito autônomo, cuja tutela independe da configuração de lesão à honra do retratado. Tampouco há razão para que a proteção da imagem se limite às hipóteses de reprodução destinada a fins comerciais. O uso não autorizado da imagem alheia pode gerar responsabilidade mesmo quando não haja qualquer intuito comercial na sua utilização. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 3 Ed. Revista e a


[24] O direito à imagem não é absorvido pelo direito à honra, intervindo o ordenamento jurídico contra as abusivas exposições ou publicações mesmo se não se ofende o decoro e a reputação. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. P.132.


[25] Na jurisprudência italiana, a Corte Constitucional reconheceu a autonomia do direito à imagem considerando-o sob a tutela do art. 2º da Constituição (Decisão nº 2.129, de 27-3-1975): “La Republica riconosce e garantisce i diriti inviolabili dell´uomo, as cone singolo sai nella fomazioni social ove si svolge la sua personalitá e richiede l´adempimento dei doveri inderogabili di solidarietá politica, economica e sociale.” SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.132.


[26] No caso relativo ao tenor Enrico Caruso (1873-1921), a Corte de Cassação modificou o julgado da Corte de Apelação de Roma, de 17-5-1955, que decidia em favor dos sucessores do cantor. Tratava-se de filme biográfico em que se misturavam realidade e fatos fictícios e os sucessores de Caruso alegavam violação à intimidade. SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.136.


[27] L´iniziativa economica privata è libera. Non può svolgerzi in contrasto com l´utilità sociale o in contrasto com l´utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza alla libertá, alla dignitá umana.


[28]Il tifoso sofferente em 15-3-1986. SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.136


[29] O interesse público à informação deve corresponder a um interesse justificado da coletividade para um conhecimento mais aprofundado da pessoa notória. Este interesse no entanto não se pode confundir com uma curiosidade mórbida da parte do público pelas situações picantes e escandalosas que se desenrolam na intimidade do lar da pessoa notória (doutrina de Adriano de Cupis). SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.136


[30] Os Estados Unidos são considerados por alguns autores, como a pátria legal da intimidade. O direito à imagem é tratado no chamado campo da privacidade, Right of Privacy. FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 1, n.4, 1993. p. 145


[31] Warren, Samuel D; BRANDEIS, Louis D. The Right to privacy. Harvard Law Review, v.4, n.5, Dec.1890.


[32] PROSSER, William L. Privacy. California Law Review, v.48, n.3, Aug. 1960.


[33] Aquele que é compelido a cada minuto de sua vida social de quem cada necessidade, pensamento, desejo, fantasia ou gratificação estiver sujeito a escrutínio público, está privado de sua individualidade e de sua dignidade humana. Dessa forma, o indivíduo funde-se com a massa. Suas opiniões, sendo públicas, nunca serão diferentes; suas aspirações sendo conhecidas, tendem sempre aos convencionalismos; seus sentimentos sendo exibidos abertamente, tendem a perder sua característica peculiar e tornam-se sentimentos de qualquer pessoa. Na qualidade de ser humano, ainda que tenha sentimentos, torna-se fungível, não é mais um indivíduo. BLOUSTEIN, Edward J. Privacy as na aspect of human dignity. An answer to Dean Prosser. New York University Law Review, v.39, 1964. p. 963. Tradução livre.


[34]MICHAEL, Donald N. Speculations on the relation of the computer to individual freedom ant the right to privacy. George Washington Law Review, v.33, n.1, Oct. 1964. P.270.


[35]Em seu entender, surgia uma sociedade de dossiers, que atribuía grande poder ao Estado com as informações oficiais coletadas, como também gerava um mercado, em que a informação era uma commodity e fonte de poder econômico. Miller manifestava temor com a perda do controle da informação pessoal, porque se poderia criar um banco de dados de perfis individuais, podendo-se tentar prever comportamentos futuros pela reunião de dados sobre condutas passadas, nem se poderia controlar quem teria acesso a elas ou quem poderia invadir os sistemas informáticos, adulterando dados. Miller expressou seu desconforto com a possibilidade de abusos no monitoramento das pessoas, inclusive pela divulgação das ideias de que a privacidade seria desnecessária para um cidadão honesto. Como soluções para esses problemas, Miller chegou a propor o direito da pessoa de controlar suas informações pessoais, embora reconhecesse que isso era muito difícil, quando o fornecimento fosse compulsório, como no caso de um interrogatório policial, no pagamento de tributos, ou na realização de testes, como também colocava a responsabilidade da perda da privacidade na vítima e não no invasor. TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.149-151.


[36] STRAHILEVITZ, Lion. A social networks theory of privacy. Universisty of Chicago Law Review, v.72, 2005. p.921.


[37] TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.155.


[38] A exposição de sua vida à curiosidade e controle alheios resulta, paradoxalmente, na superação de sua mediocridade: ser espionado e, de algum modo, ser importante. Este sentimento a tal ponto foi difundido e prestigiado pela filosofia tecnológica que, nos tempos vertentes, a vida privada, a solidão é interpretada como um prazer vicioso, índice de excentricidade, sintoma de marginalização e mediocridade. COSTA JUNIOR, Paulo José da. O Direito de estar só: tutela penal da intimidade (art. 162 do novo Código Penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 17.


[39] There are many differing views on the meaning of “privacy”. Indeed, privacy is a concept that is quite elusive and has been the subject of much debate by academics. Even the most strenuous advocate of a right to privacymust confess that there are serious problems of defining the essence and scope of this right. In order to fully develop protections for information privacy for social network, it is necessary to start with clear articulation of the essence and scope of the right that is being protected. POWELL, Connie Davis. You have already zero privacy. Get it over! Would Warren and Brandeis argue for privacy for social networking? Pace Law Review, v.31, n.1, 2011. p.175.


[40] Jury veredict sheet n. 06-5754 (FSH), 2008 U.S. Dist. LEXIS 108834 at. *4 (D.N.J. July 24, 2008 in POWELL, Connie Davis. You have already zero privacy. Get it over! Would Warren and Brandeis argue for privacy for social networking? Pace Law Review, v.31, n.1, 2011. p.171.


[41] POWELL, Connie Davis. You have already zero privacy. Get it over! Would Warren and Brandeis argue for privacy for social networking? Pace Law Review, v.31, n.1, 2011. p.171.


[42] Não se pode afirmar categoricamente que o direito americano tutela de forma autônoma o direito à imagem. É possível, no entanto, admitir que a tutela se efetiva por meio das ações do Right to Privacy e há a tutela da informação contida na imagem. SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.155


[43] A jurisprudência, que sempre teve atuação dinâmica nos Estados Unidos, também foi determinante na defesa do direito à privacidade, e acabou por abrir caminho aos preceitos legais, que viriam disciplinar o assunto. Em 1930, a legislação do Estado de Nova Iorque incluiu os arts. 50 e 51 na Lei dos Direitos Civis, a fim de regular legalmente o direito à intimidade. FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 1, n.4, 1993. p. 145


[44] A proposta dos autores foi a de que o common law reconhecia o direito da pessoa de determinar em que medida seus pensamentos, sentimentos e emoções poderiam ser comunicados a terceiros e fixar os limites desta publicidade. Assim, dever-se-ia reconhecer o direito geral de estar sozinho ao lado de outras liberdades, como a de não ser preso ou processado injustamente. Esse direito à privacidade, segundo esses autores, faria parte de um direito geral de imunidade da pessoa ou um direito à própria personalidade, mas não impediria a publicação de fatos de interesse geral ou público, tampouco teria proteção a pessoa que manifestasse seu consentimento com a publicação de tais fatos. TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.143.


[45] No que toca a jurisprudência pátria, temos como primeira decisão aquela proferida pelo juiz da 2ª Vara da Capital Federal, em maio de 1928, acerca de processo envolvendo a Miss Brasil de 1922, que teve sua imagem captada para um filme de atualidade em ângulos inconvenientes à reputação de uma moça daquela época. Tal decisão compreende que o grande objetivo da proteção jurídica seria o resguardo da personalidade do retratado e amplia a proteção da imagem ao campo cinematográfico. Tal decisão foi pioneira e norteou a trajetória da proteção da imagem no nosso direito pátrio. SILVEIRA, Vivian de Melo. O direito à própria imagem, suas violações e respectivas reparações. Revista Forense, São Paulo, Ano 96, v.351, 2000. p. 233.


[46] Parece-me, s.m.j. que a perplexidade é aparente e se acopla ao princípio geral do Direito Civil Pátrio, cujo sistema seria a reparação contraprestativa, isto é, deve haver algo objetivo para se reparar e de que se pretende reparação. O que se entende é que o direito à própria imagem é particularíssimo. Ela é a emanação de cada pessoa, diz respeito à sua privacidade, a violação desta intimidade, sem autorização, acarreta a justificada reparação, a que pretende a A. e se assim não fosse, o inciso X do artigo 666 do Código Civil não teria sentido, seria letra morta. OLIVEIRA, Tibagy Salles. Revista Jurídica Mineira, Belo Horizonte, Ano III, v.23, 1986. p. 273-274.


[47] O perfunctório exame do texto dá a impressão de que retratado, ou seus sucessores, somente têm direito a opor-se a reprodução ou exposição pública; não, à indenização, se – contra sua vontade – isso ocorrer. Modernamente, o direito fixado nesse dispositivo da lei civil tem sido considerado como “atributo da personalidade” que “as leis do Direito Privado” não podem ignorar, tal como determinados em certos momentos históricos, para disciplinar certas consequências socialmente importantes da atuação individual, especialmente para fixar a obrigação de reparar o dano – material ou moral – decorrente de lesão a esses ditos atributos da personalidade. RESPONSABILIDADE CIVIL. – ato ilícito – Fotografia – Reprodução não autorizada em forma de figurinhas – Alegada inexistência de prejuízo – Compensação com a publicidade do nome do artista – Argumento irrelevante – Voto vencido. Acórdão N.265.165 – Capital – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelante: Editora Pedro Trotta Ltda. – Apelado: Otávio Augusto de Azevedo Souza. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 68, v.519, 1979. p.83-84.


[48] O fato da publicação ter sido feita sem a autorização da artista, sem dúvida, impõe a reparação pela violação ao direito à imagem, porque estão presentes os respectivos pressupostos. Mas, com todo o maior respeito, não estão presentes os pressupostos para a reparação pelo dano moral. O jornal réu utilizou, sem a devida concordância, uma fotografia tirada pela artista para outra publicação, e, por isso mesmo, deve ser condenado a pagar indenização pelo ilícito próprio, violação ao direito à imagem. Mas, o ilícito não acarreta obrigatoriamente, a reparação pelo dano moral. A nudez parcial de uma artista nas circunstâncias dos autos, não fere a sua honra, dignidade, sendo uma decorrência da própria vida profissional. Trecho de voto vencido, proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no REsp nº 270.730 – Rio de Janeiro.


[49] Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato de nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade. Esses conceitos não se confundem com privacidade ou intimidade, pois o primeiro envolve publicação de acontecimentos da vida particular e o segundo o direito de não tornar público, por mais conhecido que seja o indivíduo, fatos inerentes à sua personalidade. Porém a honra pode ser vulnerada independente da violação destes artigos, pois não é só o conteúdo do mundo exterior que o direito protege. A norma jurídica protetora honra alcança as dores internas. Trecho de voto vencedor, proferido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp nº 270.730 – Rio de Janeiro.


[50] No presente julgamento, o recorrido é artista conhecido e a sua imagem foi atingida pela simples publicação, até porque a fotografia publicada retrata o recorrido, que é casado e em público beijava uma mulher que não era a sua cônjuge. Trecho de voto vencedor, proferido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp nº 1.082.878 – Rio de Janeiro.


[51]Westin pontuou algo bastante interessante, que é a relação entre o sistema político e a privacidade. Para ele, o sistema político condiciona o equilíbrio entre a revelação e a privacidade em cada sociedade. Em estados totalitários, existe muito segredo sobre o funcionamento do regime, enquanto há forte monitoramento dos indivíduos. Costuma-se divulgar nesses regimes que a privacidade é imoral, antissocial e egoísta. TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.149-150


[52]Vivemos num século em que as imagens são fundamentais (veja-se, por exemplo, o sucesso do Instragram). Já não nos bastam os livros. Continuamos com os livros, mas vivemos entre instrumentos multimídias, com fotos e vídeos ao alcance dos dedos, diariamente. Isso tenderá – imaginamos – a nos conduzir em direção a uma consequência hermenêutica relevante (talvez em parte inconsciente): diminuirão, com os anos, as sanções civis em relação ao uso de imagem alheia quando não houver violação à honra. É que o ambiente social mudou. Com isso, certas sanções tem seu sentido reformulado e a carga de reprovabilidade que ela simbolizava se atenua, ou perde mesmo a razão de ser. As gerações mais novas – e isso só se fortalecerá – simplesmente, não entendem como não se possa postar fotos em redes sociais de outras pessoas sem que elas autorizem. Isso, de fato, sequer passa pelas cogitações que fazem. A noção de privacidade foi redefinida. ROSENWALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga; FARIAS, Cristiano Chaves de. Novo Tratado de Responsabilidade Civil. 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.794.


[53] Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Conquanto os reflexos morais decorrentes da exposição da vida íntima da autora num veículo de tamanho e alcance e de difícil contenção como a Internet sejam indiscutíveis, e por mais que a jurisprudência – inclusive desta Corte – venha tentando interpretar a nossa legislação de sorte a abarcar as relações jurídicas virtuais, a verdade é que, entre as diversas inovações trazidas pela era digital, está o surgimento de novos paradigmas para o direito à privacidade. Teço essas considerações para alertar que a Internet exige que as pessoas se adaptem, sendo compreensivas e tolerantes com a maior exposição a que ficam sujeitas e, principalmente, mais cuidadosas com a divulgação e armazenamento de informações pessoais. Ainda que essas empresas ostentem a condição de fornecedores de serviços de Internet – e, conforme o caso, possam ser solidariamente responsabilizadas – o combate à utilização da Internet para fins nocivos somente será efetivo se as vítimas deixarem de lado essa postura comodista, quiçá oportunista, aceitando que a punião deve recair preponderantemente sobre o autor direto do dano. Trecho de voto vencedor, proferido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp nº 1.407.271 – São Paulo.


[54]Art.20: A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica) privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações. Enunciado 279 das IV Jornadas de Direito Civil do CEJ da Justiça Federal


[55] Nem sempre é fácil resolver o embate entre dois direitos consagrados, tais como os direitos à vida privada, à intimidade, ao segredo, à honra e à imagem e a liberdade de expressão. A colisão de direitos de tal natureza deve ser sopesada seguindo o princípio da proporcionalidade – tantas vezes invocado nos acórdãos do Supremo Tribunal Federal e, no mais das vezes, merece ser prestigiado o interesse público, sem, no entanto, prevalência ou hierarquia da liberdade de expressão, considerada de modo geral e apriorístico. CHINELLATO, Silmara Juny. Liberdade de expressão: direitos da personalidade e as biografias não autorizadas. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, 2014. p. 213.


[56]Lei ordinária nº 12.965/14


[57]Os gigantes da Internet, como o Google, embora gostem de se apresentar na Internet como empresas irreverentes e arautos da ampla liberdade, no âmbito judicial, quando questionados, não raro protelam ações para proteger as vítimas do dano e tentam se esquivar continuamente de ordens judiciais alegando que não possuem sede no Brasil. Espera-se que essas práticas sejam revistas, até para que haja uma harmonia entre o que se prega e aquilo que realmente se faz. ROSENWALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga; FARIAS, Cristiano Chaves de. Novo Tratado de Responsabilidade Civil. 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.798.

52 visualizações